Наряду с раскрытием «объективной» стороны сделки, противоречащей общественной нравственности, применение § 138 ГГУ 1896 г. судами в каждом конкретном случае обязательно требует выявления и «субъективных» аспектов подобной сделки, а именно понимание и осведомленность сторон, или хотя бы одной из них, относительно ее антинравственного характера[86].

Нельзя не согласиться с мнением И. М. Хужоковой о том, что «на примере опыта Германии особенно очевидна гибкость доктрины добрых нравов, вытекающая из норм ГГУ»[87].

§ 226 ГГУ содержит знаменитый принцип «запрещения злоупотребления правом» или «запрещения шиканы» (нем. Schikaneverbot): «Не допускается осуществление прав, если целью такого осуществления может быть только причинение вреда другому лицу»[88].

Действие данного параграфа, содержащегося в Общей части Германского гражданского уложения, распространяется на все институты гражданского права, в том числе и на институт договора[89].

Известный германский правовед Л. Эннекцерус, который, будучи депутатом Рейхстага, принимал участие в разработке Германского гражданского уложения (ГГУ) 1896 г., по поводу сущности принципа «злоупотребления правом» («запрещения шиканы»), в том числе и применительно к институту гражданско-правового договора, согласно § 226 ГГУ писал: «Запрещено не всякое осуществление права, причиняющего вред другому. Без нанесения вреда другим лицам при осуществлении некоторых прав даже нельзя обойтись, если вообще их осуществлять. Недостаточно также, чтобы осуществление права имело целью причинить вред. Требуется большее: из обстоятельств дела должно вытекать, что осуществление права для лица, совершающего данное действие, не может иметь никакой другой цели, чем причинение вреда…»[90]

В отечественной литературе проблема запрещения шиканы подверглась анализу в монографии В. П. Грибанова «Пределы осуществления и защиты гражданских прав».

Профессор В. П. Грибанов выделяет два подхода германских правоведов к проблеме злоупотребления правом. Если представители первого подхода, являясь сторонниками юридического позитивизма, исходят из установки, что осуществление своего права априори не может являться противоправным (например, O.-W. Jakobs), и злоупотребление правом должно выходить за рамки субъективного права; то правоведы, относящиеся ко второму направлению – «социологической» школе права – призывают рассматривать злоупотребление правом («шикану»), исходя из «социальной цели» права, из необходимости «соблюдения “прав высшего порядка” (höherer Ordnung), возвышающихся над всеми формальными правами и предписаниями», из общих принципов права[91].

Ограничению принципа «свободы договора» и утверждению принципа «справедливого договора» в гражданском праве Германии с самого момента принятия ГГУ 1896 г. (и вплоть до настоящего времени), во многом способствовало и содержание § 157, в котором устанавливается правило, что «договор следует толковать согласно требованиям доброй совести и принимая во внимание обычаи гражданского оборота»[92].

Согласно другому «знаменитому» параграфу ГГУ 1896 г., также вторгающемуся в либеральный принцип «свободы договора» и сыгравшему особо значимую роль в развитии всего гражданского права Германии в XX в. – § 242 – в любом обязательственном правоотношении «должник обязан производить исполнение добросовестно, сообразуясь с обычаями гражданского оборота»[93].

В обоих вышеуказанных параграфах ГГУ речь идет об основополагающем принципе «доброй совести» (Treu und Glauben) в договорном и в целом в обязательственном праве Германии. В «Учебнике гражданского права: Кн. 2: Обязательственное право»