Положенный в основу ГГУ 1896 г. наряду с принципами «свободы собственности» и «свободы завещаний» классический буржуазный принцип «свободы договора» (Vertragsfreiheit) является одним из проявлений принципа «автономии частной воли», хотя в самом тексте Кодекса оба эти понятия отсутствуют.

Сам термин «автономия частной воли» (“Privatautonomie”) начал использоваться в правовой науке Германии уже в 1840-х годах так называемыми германистами в дискуссиях об «особых» исторически сложившихся «автономных» правах дворянских семей, городских общин и др.[68]

В качестве основополагающего принципа частного права рассматривает «автономию частной воли» и германский правовед Ернст Цительманн. В работах «Юридическое волеизъявление» (1878) и «Заблуждение и правовая сделка» (1879) он подчеркивает, что действия людей только тогда имеют юридические последствия, если они обусловлены их свободным волеизъявлением»[69].

Помимо активных сторонников, у принципов «автономии частной воли» и «свободы договора» с самого начала была масса противников. Так, по образному выражению французского писателя Анатоля Франса, закон, основанный на подобных принципах, закрепляет «равные возможности как для богатых, так и для бедных спать под мостом, просить милостыню на улице и воровать хлеб»[70]. Другой исследователь назвал проведение в жизнь принципа «свободы договора» – «свободой свободной лисы в свободном курятнике»[71].

И зарубежной, и отечественной правовой науке хорошо известна жесткая критика Первого Проекта ГГУ 1888 г. ввиду закрепления в нем безграничной «свободы договора» и практического отсутствия «социально ориентированных» норм, известного «германиста», профессора германского права в университете Берлина, активного участника «Союза за социальную политику» (“Verein für Socialpolitik”), автора книги «Социальные задачи частного права» (“Die sociale Aufgabe des Privatrechts”) Отто фон Гирке[72], а также сторонника социалистических идей Антона Менгера – профессора гражданско-процессуального права в Вене.

О. фон Гирке рассматривает «свободу договора» исключительно как «грозное оружие в руках сильных [мира сего]» и одновременно как «тупой (абсолютно негодный) инструмент в руках слабых», в силу чего «свобода договора» становится мощным «средством, позволяющим одним эксплуатировать других, беспощадным использованием духовного и экономического превосходства»[73].

На это же обращает внимание и А. Менгер. В своем знаменитом труде «Гражданское право и неимущие классы населения», вышедшем в 1890 г., он, в частности, указывает: «Никто не станет удивляться, что германское гражданское право остановилось во всех основных вопросах на том решении, которое подсказывается индивидуальным эгоизмом, если он примет во внимание историю возникновения германской системы частного права»[74]. (Весьма показательно, что в годы революции 1905–1907 гг. в России были изданы почти все произведения А. Менгера[75].)

Следствием высокого уровня абстрактности правовых норм, а также проведения в жизнь принципов «автономии частной воли» и «свободы договора» стало отсутствие в ГГУ четких общих положений о возмещении ущерба в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения договоров, об обстоятельствах, препятствующих исполнению договора и др. По меткому выражению современного германского правоведа Р. Штюрнера, «ГГУ знает пробелы и белые пятна, но оно редко создает баррикады»[76].

Общий «либеральный» тон положений ГГУ, опора на науку пандектного права (Pandektenwissenschaft), и в силу этого определенная «дистанцированность» первого общегерманского Гражданского кодекса от решения насущных социальных задач, четко обозначившихся во второй половине XIX в., в некоторой мере компенсировались благодаря включению в его текст положений с «морально-этическим наполнением» (так называемых