Прежде всего, как отмечает Л. Эннекцерус, этот принцип препятствует возникновению любых злоупотреблений, вытекающих как из формально обусловленных, так и из подразумеваемых правовых требований («правопритязаний» – нем. Rechtsansprüche)[95].
По мнению российского правоведа К. В. Нама, принцип «добросовестности», восходящий к понятию «bona fides» римского права, определил содержание европейских частноправовых кодификаций XIX в. благодаря изучению и обобщению римско-правовых источников в период Средних веков и Новое время[96]. В кодификационных актах Германии сам термин «добрая совесть» (Treu und Glauben) впервые был закреплен в § 858 ГК Саксонии 1863 г.[97]
Обращает на себя внимание, что принцип «доброй совести» содержался и в Первом Проекте ГГУ 1888 г.[98] Так, согласно § 344 «Если договор направлен на выполнение обязанности, которая невозможна или запрещена законом, или противоречит добрым нравам, то такой договор является ничтожным»[99]; а в § 359 устанавливалось, что «договор обязывает заключающие его стороны к выполнению того, что согласно положениям и природе договора в соответствии с законом и обычаями гражданского оборота, а также принимая во внимание требования доброй совести, составляет содержание обязанности [по договору]»[100].
По поводу ограничения принципов «автономии частной воли» и «свободы договора» в ГГУ 1896 г. и значении всех вышеуказанных параграфов с «моральным наполнением» в гражданском праве Германии профессор В. А. Савельев пишет: «В целом легальные ограничения свободы договоров в БГБ[101] немногочисленные и принципиально мало отличаются от аналогичных в Кодексе Наполеона… Однако для БГБ характерен особый вид внеюридических ограничений действительности договоров, малоизвестный французскому кодексу (выделено мной. – О.Л.). Речь идет о …социально-этических критериях “доброй совести” и “добрых нравов”… Этих норм немного в кодексе, но они занимают ключевые позиции (дают принципиально важные предписания для понимания однородных правил) (выделено мной. – О.Л.)»[102].
Вышеуказанные нормы ГГУ 1896 г. с «этическим наполнением», создающие основу для широкого судейского толкования, в том числе и в области договорного права, позволили впоследствии в рамках судебной практики приспособить ГГУ к изменившимся социально-экономическим и политическим условиям, сыграли значительную роль в формировании в праве Германии концепции «справедливого» («эквивалентного») договора. (Примечательно, что все вышеуказанные параграфы ГГУ 1896 г. продолжают действовать без изменений, в первоначальной редакции и в настоящее время.)
Наряду с закреплением вышеуказанных «оценочных понятий» («каучуковых» норм), создающих свободу для судейского усмотрения при рассмотрении споров, в том числе и в области договорного права, в книге I «Общая часть» и самом начале книги II «Обязательственное право», наиболее ярко тенденция к ограничению принципа «свободы договора» и к усилению социальной функции договора в первоначальной редакции ГГУ 1896 г. проявилась