Многие авторы пытались усмотреть возражение против высказанного здесь утверждения в следующем фрагменте у Павла[98]:
«Si mandavero tibi, ut a Titio decem exigeres, et ante exacta ea, mandati tecum egero, si ante rem judicatam exegeris, condemnandum te esse constat».
На самом деле это возражение отсутствует. Вследствие принятия поручения взыскать деньги уже полностью обоснована actio mandati, а вследствие взыскания в ходе спора могут быть в крайнем случае немного иначе сформулированы содержание и объем судебного решения. Таким образом, Павел не хочет сказать, что осуждение вообще должно происходить только в случае предшествующего взыскания[99], напротив, его мнение сводится к тому, что после взыскания обязательно следует присуждать к выплате взыскиваемых денег, тогда как до взыскания следовало бы присудить к выполнению поручения (согласно римскому праву, направленного на интерес). Поэтому высказывание Павла мысленно следует дополнить так: «decem condemnandum te esse constat». С целью устранения кажущегося противоречия между этим фрагментом и приведенными выше некоторые авторы[100] утверждали различие между stricti juris и bonae fidei actiones: в первых, согласно их утверждению, действовало строгое, а во вторых (куда следовало бы отнести иск из поручения) – нестрогое правило. Благодаря только что данному объяснению отпадает необходимость в подобном объединении. Но оно опровергается еще и тем, что вышеприведенные фрагменты о строгом правиле не ограничиваются stricti juris actiones, наоборот, ведь как раз в случае actio ad exhibendum действует строгое правило, хотя actio ad exhibendum относится к арбитрарным, стало быть, к самым свободным искам вообще.
На самом деле и рассмотренное здесь правило вовсе не связано со строгими, буквальными формами древнего процесса. Оно основывается скорее на совершенно естественном рассуждении, что в случаях, подобных здесь предположенному, целесообразнее предъявлять новый иск и что противоположный подход может подвергнуть опасности право ответчика, поскольку он до тех пор не мог бы строить свою защиту от якобы вновь приобретенного права истца.
Другие фрагменты, которыми пытались опровергнуть защищаемое здесь мнение, вообще не относятся к случаю, когда право истца отсутствует во время литисконтестации и приобретается позже (здесь речь идет только об этом случае), а скорее к фактическим изменениям, наступающим в ходе процесса; о них речь пойдет отдельно ниже (п. VI).
С рассмотрением нашего вопроса ошибочно пытались связать следующие, совершенно другие вопросы. Когда истец по ошибке неправильно называет в иске предмет или слишком маленькую сумму, это не должно угрожать сохранению его права как согласно древнему праву, поскольку он всегда может исправить ошибку новым иском[101], так и согласно Юстинианову праву, поскольку он может успешно внести исправление еще в том же процессе[102]. Но такое исправление ошибки, допущенной в иске, полностью отличается от рассматриваемого здесь случая, когда только в ходе процесса возникает новое право истца.
В. Согласно каноническому праву, наша норма права претерпела существенное изменение, поскольку Папа Иннокентий IV сформулировал следующее различие[103]: если в иске определенно названо не только само право, но и основание его приобретения, то в случае более позднего приобретения (точно так же как в римском праве) нельзя присуждать, а скорее нужен новый иск; если же в иске названо только само право (например, собственность) без основания его приобретения (например, в силу давности), то приобретение, происходящее в ходе процесса, должно привести к присуждению уже теперь, без нового иска.