Те же правила, которые здесь были высказаны для приобретения в силу давности, следует применять и в том случае, когда конфессорным иском защищают сервитут, а в ходе правового спора – после литисконтестации – истекает законный срок, установленный для неиспользования. В этом случае сервитут действительно прекращается ввиду неиспользования, однако ответчик должен быть присужден к его восстановлению новым юридическим действием: согласно древнему праву – путем in jure cessio, по новому праву – договором[85].

III. Личные иски, основание которых исчезает после литисконтестации Среди личных исков рассмотрим сначала случай, когда в ходе спора прекращается обязательство, да притом благодаря добровольному действию со стороны ответчика. Казалось бы, никогда не могли бы возникнуть сомнения по поводу того, что отныне спор прекращался сам по себе. В случае арбитрарных исков это действительно было так, поскольку их рассмотрение должно было способствовать добровольному исполнению ради оправдания. Но в случае других исков это было спорным, однако, по всей видимости, только в случае строгих исков. Строгое мнение прокулианцев сводилось к тому, что ответчика все же следовало осудить. Нестрогое мнение сабинианцев допускало оправдание, и это мнение выражалось правилом: «Оmnia judicia esse absolutoria»[86]. Естественно, Юстиниан принял это нестрогое мнение[87].

Кроме исполнения встречаются еще следующие отдельные, менее важные случаи, в которых в ходе спора может исчезнуть изначально имевшееся условие личного иска.

Вследствие кражи, совершенной рабом, у обкраденного имелся ноксальный иск против собственника раба; собственность требовалась на момент литисконтестации. Если же ответчик отчуждал раба после литисконтестации, то он не избегал присуждения – даже в случае отчуждения истцу[88].

В случае иска ad exhibendum основное условие заключается в юридической заинтересованности истца в предъявлении. Итак, если она есть на момент литисконтестации, а затем исчезает, то, согласно нашему принципу, ответчика следовало бы осудить. Но здесь действует исключение, поскольку осудить можно только тогда, когда заинтересованность истца продолжает существовать и на момент вынесения судебного решения[89].

Согласно L. Julia иск против вольноотпущенника об operarum obligatio должен был исключаться, если у вольноотпущенника было двое детей. Если же второй ребенок рождался после литисконтестации, в ходе правового спора, то, собственно говоря, согласно нашему принципу, следовало бы осудить. Но здесь принималось обратное – явно по причине такого же благоприятствования, которое породило всю эту привилегию[90].

IV. Переход исков к наследникам

Среди личных исков встречается множество таких, которые нельзя предъявить против наследника первоначального должника, а среди них самыми важными являются пенальные иски. Для всех этих исков действительно решительное правило, что они переходят к наследникам, если ответчик умирает только после литисконтестации[91]. Это правило является прямым результатом контрактного обязательства, содержащегося в литисконтестации, благодаря которому поглощается то свойство первоначального правоотношения, которое обосновывало невозможность его передачи по наследству.

V. Возникновение права после литисконтестации

До сих пор принимались во внимание только те случаи, в которых имевшееся на момент литисконтестации право истца исчезает в ходе правового спора; наш принцип приводил к тому, что это изменение не должно вредить истцу. Теперь нам следует рассмотреть противоположный случай, когда на момент литисконтестации право истца не существует, а возникает в ходе спора: стало быть, когда, например, несобственник виндицирует и в ходе процесса становится наследником собственника или когда по реально существующему долгу иск предъявляет некто другой, не кредитор, а в ходе спора он приобретает требование вследствие наследования от истинного кредитора