Скловский К. Сделка и ее действие. М.: Статут, 2012.

Понятно, что этот принцип в чистом виде господствует в гражданском обороте, если под ним понимать совокупность сделок. В сфере деликтов и публичного права упомянутый принцип, никогда не исчезая, проявляется обычно опосредованно, но мы эту сферу и не затрагиваем.

См. некоторые замечания по этому поводу: Гордли Дж. Ошибка при заключении договора: Пер. с англ. // Вестник гражданского права. 2009. № 4 (Т. 9). С. 249. Нужно только уточнить, что риск стороны, заключающийся в сделке, следует отличать от распределения рисков между сторонами сделки. Первый риск лежит за пределами сделки (и скорее поглощен мотивом), второй (распределенные риски) – это содержание сделки. См. также о пороках воли: Панов А.А. К вопросу о категориях воли, волеизъявления и порока воли в теории юридической сделки // Вестник гражданского права. 2011. № 1 (Т. 11).

Подробнее см.: Ширвиндт А.М. Значение фикции в римском праве. М., 2013.

В российском праве возврат исполненного является специальным механизмом, отличным от обязательства из неосновательного обогащения.

Поскольку сделка, как мы полагаем, является первичной по отношению к праву, то это общее представление о результате сделки не могло быть сначала ничем иным, и это сохранилось и в дальнейшем, как вообще понимание того, что сделка обязывает.

В дальнейшем, поскольку иное прямо не вытекает из текста, сделка будет рассматриваться также и как договор. Разграничение сделки и договора в данном случае не кажется существенным.

Блаженный Иоанн Дунс Скот. Избранное / Сост. и ред. Г.Г. Майоров. М., 2001. С. 471.

Нужно заметить, что само по себе понятие вещи принадлежит всецело праву. Физика имеет дело с телом, экономика – с товаром. И тело, и товар – не вещи.

Рубинштейн С.Л. Основы общей психологии. СПб., 2000. С. 532.

Сделка не может совершаться ради себя самой и не может быть, следовательно, мотивом сделки. Соответственно, есть неустранимая слабость в представлениях, рассматривающих исполнение обязательства как сделку, тем более двустороннюю. Тогда получается, что цель сделки – совершение сделки. Кроме того, при понимании исполнения как сделки утрачивается твердая почва для решения дальнейших вопросов, вытекающих из сделки, договора, обязательства.

Некоторые известные исключения, прежде всего предварительный договор, как раз и показывают, что исполнение, кроме этих исключений, принципиально не может быть сделкой.

Кстати, раз уж мы затронули предварительный договор, интересно отметить, что его действие состоит в заключении сделки на заранее сформулированных условиях, воля стороны на что-либо иное тем самым игнорируется; оговорки при исполнении предварительного договора ничтожны. Возможны лишь действия в рамках той воли, которая изъявлена ранее. В этом смысле действие предварительного договора обнаруживает автоматизм, присущий и иным договорам. Об этом будет говориться дальше.

Другие случаи, когда исполнение обязательства состоит в совершении сделки, это установление обеспечения (залога, гарантии и пр.). Содержание этих сделок также заранее оговаривается.

Впрочем, дискуссия о сделочной природе исполнения вовсе не имеет в виду те случаи, когда сторона совершает такие сделки.

Я бы сказал – созидающая сила права. Эта созидающая сила состоит в том, что стороны обязательства понуждаются к реальным действиям, к созданию новых ценностей, а отнюдь не в разрушении достигнутого и отбрасывании назад, как это присуще возврату исполненного по российскому праву, – разрушении не только юридическом (отпадение эффекта сделки), но и материальном (возврат вещей и денег).

Связь между сделкой и обязательством не является, однако, ни прямой, ни обязательной, как это будет показано дальше.

Среди этих других внутренних актов воли обнаруживается и такой важный для религиозного сознания, как согрешение в помыслах.

У других древних народов существовали свои ритуалы для установления обязательств, обычно включавшие клятвы.

Дювернуа Н.Л. Чтения по гражданскому праву. Т. 2. М., 2004. С. 77.

См. об этом также: Гримм Д.Д. Основы учения о юридической сделке в современной немецкой доктрине пандектного права. Т. 1. СПб., 1900. С. 49 и сл.

История политических и правовых учений. Древний мир / Отв. ред. В.С. Нерсесянц. М., 1985. С. 300–301.

Генкин Д.М. Недействительность сделок, совершенных с целью, противной закону // Ученые записки ВИЮН. Вып. V. М., 1947. С. 50.

Первичность денег состоит, конечно, не просто в том, что они возникли до права, а в том, что деньги, создав куплю-продажу, таким образом породили основные юридические представления, коренящиеся и вытекающие из этого фундаментального отношения.

Одно дело, когда нанимают за деньги добровольцев проголосовать поддельными бюллетенями, хотя бы им и не заплатили. Но другое – когда «человека человек послал к анчару властным взглядом». Здесь возмездность даже не предполагается (более прозаичные варианты из современной криминальной действительности читатель без труда сформулирует сам).

«…Суды полагают, что недействительность или незаключенность гражданско-правовой сделки, если исполнение по сделке произошло, не отменяют ее налоговых последствий» (Сенцова М.В. Юридическая квалификация сделок в целях налогообложения // Закон. 2012. № 1. 124). Эта оценка дается автором как бесспорная.

Мейер Д.И. Русское гражданское право (по изд. 1902 г.). Ч. 1. М., 1997. С. 179.

Эта теория оспаривается, например, с той позиции, что всякая ничтожная сделка – это юридический факт, потому что она является правонарушением (см., например: Чуваков В.Б. К теории ничтожных сделок // Очерки по торговому праву: Сб. статей / Под ред. Е.А. Крашенинникова. Вып. 15. Ярославль, 2008). Это иногда (статистически – редко) бывает верно, если мы имеем дело со сделкой, состав которой включает в себя деликт, например, в виде насилия или обмана. Но помимо случаев деликта ничтожная сделка имеет все же свойства юридического факта, отличного от правонарушения. Если же сделка, открыто исполненная, сыгравшая роль акта реализации товаров, работ, услуг (по терминологии НК РФ) в гражданском обороте, а также и факта, с которым связан переход прав, осталась не оспоренной в суде, то трудно отрицать за ней значение юридического факта, причем никак не правонарушения. А такова судьба большинства сделок с теми пороками, которые означают «ничтожность саму по себе».

А если и обратился, то публичная власть далеко не всегда имеет достаточные основания для аннулирования сделки, хотя бы ее пороки и были доказаны.

Впрочем, и недостижение желаемого результата ничего не изменит в наших рассуждениях.

Возвращаясь к юридическим упражнениям, можно сказать, что если дом построен, то именно такова и была цель действий строителя. Та же логика верна и для действия по передаче вещи: вещь передана потому, что такая цель была у человека. Суждения о совпадении воли и волеизъявления применительно к передаче вещи не более уместны, чем применительно к строительству дома.

Кроме того, именно отношением к материальной цели оценивается воля в деликте, и этим отличается юридическое значение воли в деликте от воли в сделке.

Марк Твен говорил, что веру получают всегда из вторых рук и всегда без проверки. Вот такое религиозное качество получил в российской литературе (не всей, конечно) германский вещный договор. Мои авторитетные собеседники, услышав это замечание, высказались в том смысле, что оно уже утратило актуальность, что времена безоглядного увлечения нашей молодежи вещным договором прошли несколько лет назад. На следующий день я получил работу, которая посвящена именно тому, что «концепция вещного договора, господствующая в ФРГ… применима и к регулированию отношений по договорному приобретению недвижимости в РФ» (Волочай Ю.А. Гражданско-правовая конструкция приобретения права собственности на недвижимое имущество по договору: сравнительно-правовой анализ законодательства России и Германии: Автореф. дис. … канд. юрид. наук. Екатеринбург, 2010. С. 10). Автор, конечно, обосновала актуальность темы. И такие высказывания вновь и вновь повторяются. Думаю, что все же прав Марк Твен, а не мои собеседники.

Отдаленным рефлексом этих представлений я бы считал весьма распространенную конструкцию, требующую кроме передачи вещи отдельно передать еще и право собственности.

В общем виде такой процесс условно представляется как выбор цели и инициация действия по достижению такой цели: Ильин Е.П. Психология воли. 2-е изд. СПб., 2009. С. 64 (Сер. «Мастера психологии»).

Р. Циммерман приводит это правило среди тех принципов, которые входят в фундамент европейской правовой культуры (Циммерман Р. Римское право и европейская культура // Вестник гражданского права. 2004. № 4 (Т. 7). С. 216). С. Сарбаш обосновывает тот же вывод в рамках теории совпадения, которая лишает исполнение возвратного действия ввиду волевых пороков, если фактически исполнение завершено. Компромиссом в позиции С. Сарбаша я бы назвал его суждение о том, что «волевой характер не имеет первостепенного значения для юридического характера исполнения» (Сарбаш С.В. Исполнение договорного обязательства. М., 2005. С. 10–11). На самом деле, коль скоро исполнение состоялось, воля (точнее, пороки воли) исполнителя уже не имеет также и второстепенного значения.

Общая оценка соотношения сделки и реального акта такова: сделки содержат одну или больше деклараций о намерениях с добавлением последующего акта, который, поскольку его больше не нужно поддерживать специальным намерением при совершении, именуется реальным актом (Realakt). Так, передача собственности в соответствии с § 929 BGB требует вещного договора и передачи фактического владения, причем передача, как и вещный договор, не требует специального намерения (Markesinis B., Unberath H., Johnston A. German Law of Contract. A Comparative Treatise. 2^>nd ed. Oxford; Portland (Or.), 2006. P. 27–30). Дело, однако, в том, что реальный акт не только не нужно поддерживать особой волей, но, более того, недопустимо требовать после сделки снова проявления воли, ее подтверждения, так как подобный взгляд на исполнение исходит из ошибочного допущения, что воля может быть пересмотрена после совершения сделки и потому нуждается в повторении (обновлении, подтверждении и т. д.). Именно из-за непонимания этого обстоятельства и возникли тупики в интерпретации передачи собственности в нашем правоведении.

См.: Леонтьев А.Н. Воля // Вестник Московского университета. Сер. 14. Психология. 1993. № 2. С. 3–14. Иоанн Дунс Скот полагал, впрочем, что воля может удерживаться от акта воления и в том случае, «когда ей явлено блаженство» (Блаженный Иоанн Дунс Скот. Избранное. С. 469, 506–507). Здесь показана производность уже не только права от сделки, но и сделки, т. е. воли, от жизненных нужд.

«В таком случае, когда конфликт, заключенный в борьбе мотивов, не получил разрешения, которое исчерпало бы его, особенно осознается и выделяется решение, как особый акт, который подчиняет одной принятой цели все остальное» (Рубинштейн С.Л. Основы общей психологии. С. 529).

Отвлекаясь от темы статьи, я бы заметил, что отдельное исследование судьбы той или иной фикции, особенно давно внедренной в право, было бы достаточно интересным. Мы бы получили почти в чистом виде историю истинно юридическую, историю созданного в юридической реторте явления, зажившего самостоятельной жизнью и даже способного подчинить себе сознание юристов, в котором оно только и может существовать. 26

Сразу вспоминаю одно замечание М. Ростроповича о, кажется, И. Монигетти: «Он не ищет проторенных путей. Он пошел моей дорогой».

«В римском праве договор был только основанием возникновения обязательств, вещные права были лишь результатом осуществления определенного способа исполнения обязательств» (Агарков М.М. Избранные труды по гражданскому праву. В 2 т. Т. 2. М., 2012. С. 131–132).

Подробнее см.: Скловский К. Собственность в гражданском праве. 5-е изд. М., 2010. С. 72 и сл.

Далее преимущественно говорится о праве, затрагивающем третьих лиц, прежде всего о праве абсолютном, поскольку именно оно находится в центре обсуждаемой проблемы, преодоление которой и привело к тем деформациям, которые около двух столетий создают новые и новые трудности в теории и практике. Право требования из обязательства как результат частного обещания имеет совсем иную проблематику и во всяком случае не вызывало до сих пор попыток построения искусственных и фиктивных конструкций для его освоения. Проблемы вызваны как раз распространением механизмов, присущих обязательству на иные, прежде всего абсолютные, права.

Ниже будет отмечено и то, что, например, все теории о получении (или неполучении) собственности от неуправомоченного отчуждателя имеют один и тот же сомнительный пункт (который они, однако, принимают без сомнений), что собственность в принципе может быть получена только от стороны в договоре.

Гегель Г.В.Ф. Философия права: Пер. с нем. / Ред. Д.А. Керимов и В.С. Нерсесянц. М., 1990. С. 128. Представляется, однако, что это суждение скорее верно не для собственности, а для владения: стороны договора находят друг друга как лица, воля которых необходима для получения от них спокойного владения; соответственно, в договоре содержится взаимное признание сторон владельцами нужных вещей. Именно так, как известно, купля-продажа и понималась в римском праве.

На самом деле вопреки представлениям классиков купля-продажа развивалась не путем преодоления мены, а путем преодоления дарения (причем не нужно понимать мену и дарение как известные договоры – речь идет о первобытных имущественных отношениях в целом, которые были в действительности не тотальным «первичным обменом», а тотальной системой даров). Непосредственно архаическая купля-продажа вышла из появившихся денег (появление которых в свою очередь стало результатом кризиса системы даров), так что не купля-продажа потребовала появления денег, а деньги потребовали появления купли-продажи. Однако Гегель, как и другие мыслители XIX в., исходил как из очевидного факта из того, что обмен был первичным и купля-продажа – его частный случай. Действительный генезис был иным.

Гегель Г.В.Ф. Указ. соч. С. 108–109.

Правопорядок я бы не стал здесь определять, но во всяком случае должен сказать, что он, конечно, не может полностью отождествляться с объективным правом (законом). Главное в дальнейшем изложении, видимо, указывает на те лежащие в основе права и правопорядка принципы, которые редко имеют форму закона (хотя иногда могут быть из него выведены посредством толкования), но полностью предопределяют и закон, и его применение, и его возможности, и само устройство современного общества. Во всяком случае, правопорядок исключает не только частный произвол, но и произвол законодателя, что следует помнить, имея в виду некоторые особенности отечественного законодательствования последнего времени.

Гегель Г.В.Ф. Указ. соч. С. 133. Обращение к стипуляции для противопоставления ее традиции может иметь некоторый полемический смысл, если учитывать, что были популярны схемы, в которых стипуляция и традиция равно выступали как абстрактные сделки, одна из которых создает обязательственный, а другая вещный эффект. Некоторые отголоски этих представлений можно обнаружить в концепте распорядительной сделки.

Бетти Э. Герменевтика как общая методология наук о духе: Пер. с нем. М., 2011. С. 35–36.

Коль скоро здесь этот вопрос затронут, я бы отметил, что действие сделки может быть в трех разных вариантах: кроме установления обязательств можно выделить также передачу ранее возникших прав (отчуждение вещи, цессию, передачу исключительных прав на изобретение и т. п. по лицензионному договору) либо установление вещных прав впервые (договор о сервитуте и т. п.), а также сделки с иными эффектами – оферту, уполномочие (выдачу доверенности), опцион и пр. Эти различия становятся существенными при обсуждении недействительности сделок, особенно по правилам ГК РФ, которые непосредственно регулируют только последствия недействительности сделок в части исполнения обязательств.

Иначе мотивируется наделение владельца правом собственности по давности владения. Здесь, впрочем, сила правопорядка проявляется самым очевидным и непосредственным образом.

Выше уже говорилось, что часто остается без внимания тот факт, что даже сделки ничтожные, не признаваемые законом, тем не менее в подавляющем числе случаев имеют то же действие, что и вполне законные. Еще более наглядно первичность сделок по отношению к объективному праву проявляется в феномене натуральных обязательств.

Поэтому обязанность передать право (например, право собственности – см., например, ст. IV.A-2:101 DCFR) выполняется на самом деле не продавцом, а правопорядком!

Нужно отметить, что для возникновения права требования у кредитора никакого разделения (удвоения) никогда не требовалось. Как уже говорилось, этот механизм не требует построения такого рода фиктивных конструкций.

Мне кажется, что А. Ваке, обсуждая известные различия между германской и французской моделями, не замечает или скорее не считает нужным заметить это стремление французских цивилистов все же удвоить механизм приобретения права собственности хотя бы в доктрине (см.: Ваке А. Приобретение права собственности покупателем в силу простого соглашения или лишь вследствие передачи вещи? О расхождении путей рецепции и его возможном преодолении // Цивилистические исследования. Вып. 1: Сборник научных трудов памяти проф. И.В. Федорова / Под ред. Б.Л. Хаскельберга, Д.О. Тузова. М., 2004).

Известные из истории переходные формы, скажем, от купли-продажи к аренде в виде продажи на срок тем и интересны, что были в конечном счете отброшены. Едва ли можно сомневаться, что современные участники оборота (и регистратор вещных прав как агент их взаимоотношений в частности) не должны осведомляться о том, наступило ли условие, которое закрепило за сделкой значение купли-продажи. Пример из Гая, когда сданный внаем гладиатор считается проданным в случае гибели, показывает уже заметную эволюцию типизации: здесь, во-первых, возможна только замена найма на куплю-продажу, но не наоборот; во-вторых, вещь в ее индивидуальных качествах гибнет (наряду с убитым гладиатором рассматривается также обессилевший). Соответственно, третьим лицам уже не важно, какая сделка была заключена, ввиду отсутствия самой вещи. Эти факты указывают и на источник требований к точной типизации договоров в части определения и выделения сделок об отчуждении – интересы оборота. Именно интересы участников оборота и влекут не только необходимость выбора определенного договора об отчуждении вещи, но и невозможность изменения этого договора после его заключения (я не обсуждаю заключение иной сделки сторонами договора ввиду тривиальности этого вопроса).

В случае приобретения от неуправомоченного отчуждателя «отсутствует производное приобретение, потому что приобретатель основывает свое право собственности не на праве действительного собственника вещи, а исключительно на предусмотренном законом фактическом составе приобретения» (Крашенниников Е.А. Приобретение гражданских прав // Сборник статей памяти М.М. Агаркова / Под ред. Е.А. Крашенниникова. Ярославль, 2007. С. 4–5). Автор этим обосновывает и отпадение залога (см. там же). Между тем если отпадение залога по обычной давности владения (ст. 234 ГК) не вызывает сомнений и, видимо, малоактуально уже ввиду действия срока залога, то моментальное приобретение посредством нормы п. 2 ст. 223 ГК РФ едва ли позволяет легко оправдать отпадение залога, как и прочих обременений. Я бы исходил из обратного – из сохранения тех обременений, которые должен был видеть добросовестный приобретатель при совершении порочного приобретения (с точки зрения оборота – а именно интересы оборота и заставили правопорядок создать весь этот механизм – цена добросовестного приобретения заведомо уменьшена с учетом всех известных обременений). Хотя сохранение этих обременений и ограничений невозможно обосновать самой сделкой приобретения (она недействительна), здесь вполне допустимо прямое действие позитивного права, ведь именно оно создало весь данный механизм помимо сделки.

Частным доказательством того факта, что этот принцип находится на периферии юридического сознания, может быть, например, недоразумение с отнесением полномочия (представителя или органа юридического лица) к субъективным правам. Известно, что у полномочия отсутствуют такие важнейшие свойства субъективного права, как наличие интереса (полномочие всегда основано на чужом интересе), невозможность нарушения полномочия как субъективного права и отсутствие исковой защиты, особенность злоупотребления полномочием: потерпевший от злоупотребления полномочием находится вне сферы действий уполномоченного лица, тогда как злоупотребление правом причиняет зло именно тому лицу (лицам), по отношению к которому осуществляется право действиями субъекта, этим правом обладающего, полномочие при передаче (передоверии) не прекращается у передавшего его лица, но остается у него также и т. д. (основная заслуга в критике концепции, отождествляющей полномочие и субъективное право, принадлежит В.А. Рясенцеву). Здесь я добавил бы еще один важнейший аспект: если субъективное право ни в коем случае не может быть прекращено третьим лицом, то прекращение полномочия актом, исходящим от третьего лица, – характерное свойство полномочия. И то, что этот аспект остается без внимания, не может не расцениваться как раз в том смысле, что упомянутый выше фундаментальный принцип права весьма часто упускается из виду.

Здесь интересны два момента: во-первых, понимание воли в действии как содержащей только одну цель (в данном случае – защиту чужих интересов), что до сих пор остается трудным вопросом для цивилистики, хотя в значительной мере эти трудности носят искусственный характер; во-вторых, само по себе традиционное внимание к этому механизму, значительно превышающее его практическое значение, что указывает, как представляется, на открытое проявление указанного выше принципа, на его непреодолимую границу, на осознание невозможности даже частного его нарушения без угроз всему общественному укладу.

Попутно можно заметить еще одну частную проблему – соотношения ареста и сделки. Практика показала трудности, возникающие в понимании силы ареста, когда запрещаются сделки: если сделка совершена до ареста, то автоматизм ее действия оказывается уже недоступен аресту. В результате возникла не самая удачная и во всяком случае не универсальная идея запрета исполнения сделки. Между тем если именно передача прав – действие правопорядка, а не воли сторон, то как раз это действие вполне в сфере возможностей правопорядка, и эффект сделки может быть аннулирован, таким образом, сам по себе, лишь бы арест имел место до наступления того факта, с которым связывается переход права.

Как можно видеть из процитированного выше правила ст. IV.A-2:101 DCFR идея удвоения воли по-прежнему обнаруживается и за рамками германского права.

Замечу, что сам термин «продажа будущей вещи», который стал сегодня вполне употребительным в литературе, я предложил в свое время, чтобы радикально противопоставить ее продаже чужой вещи (на авторство этого второго термина я, конечно, не претендую).

Планиоль М. Курс французского гражданского права. Петроков, 1911. С. 612. Это фундаментальное положение становится очевидным после определенного размышления (на которое, однако, не все юристы находят время) и обычно как очевидное и излагается в литературе, например: «Перенос права нельзя облечь в обязательственную форму» (Блинковский К.А. Система обязательств // Практика применения общих положений об обязательствах: Сб. статей / Рук. авт. кол. и отв. ред. М.А. Рожкова. М., 2011. С. 13);

«Нематериальный характер объекта интеллектуальной собственности обусловливает невозможность передачи или перехода такого объекта от одного лица к другому» (Дедков Е.А., Александров Е.Б. Сделки по распоряжению правом на товарный знак: отчуждение и лицензия // Сделки: проблемы теории и практики. С. 392). Понятно, что нематериальный характер любого права влечет тот же вывод.

Мы наблюдаем осуществление одного из базовых принципов частного права, о котором уже не раз говорили: никто не может быть лишен права либо обременен обязанностью иначе как по своей воле. Те особенности, которые этот принцип приобретает в сфере деликтов, и некоторые иные исключения мы не обсуждаем, поскольку наше исследование ограничено сферой сделок, которая всецело подчинена этому принципу или, точнее, которая его и создала.

Можно, напротив, заметить, что теория материальной передачи права не в состоянии объяснить ни одну из сделок собственника, кроме отчуждения: ведь право собственности, как право неделимое (поскольку неделима вещь), не может передаваться по частям. Соответственно, собственник каждый раз устанавливает права своим контрагентам – как при установлении обязательств (доверительного управления, перевозки, подряда, аренды и пр.), так и при установлении вещных прав. То же самое можно сказать и о других неделимых правах. Впрочем, показывать частные случаи несостоятельности теории передачи права – задача малоинтересная ввиду неубедительности этой теории в целом.

В рамках известной идеи, согласно которой абсолютному праву якобы противостоит обязанность неопределенного круга лиц «не нарушать права» (на самом деле здесь не обязанность, а запрет, обеспечиваемый прежде всего публичными средствами), насколько известно, не предпринималось попыток содержательно описать эту обязанность (вероятно, потому, что такие попытки окажутся, скорее всего, перечислением множества норм уголовного, административного и других законов, причем это множество едва ли может быть исчерпано). Между тем неопределенная обязанность (как, впрочем, и право) не может считаться юридической обязанностью, что лишь подкрепляет все прочие аргументы, показывающие неадекватность указанного представления.

Среди этих прочих доводов, о которых мне не раз доводилось говорить, редко приводится один, который хочется все же здесь напомнить.

Если собственнику противостоят все прочие лица, якобы «обязанные» не нарушать его право, то во всяком случае на первом месте среди обязанных должен стоять, видимо, незаконный владелец. Однако незаконный владелец не имеет на самом деле обязанности выдать вещь собственнику (не говоря уже о том, что он обычно и не знает, кто же собственник вещи) и потому не несет никакой ответственности за невыдачу вещи собственнику в определенный срок и в определенное время (уже хотя бы потому, что ни срок, ни место исполнения этой несуществующей обязанности нигде не указаны, даже на случай явной недобросовестности владельца; впрочем, различия в ответственности владельца добросовестного и недобросовестного сами по себе указывали бы на отсутствие всеобщей обязанности, которая не должна знать исключений. Однако отсутствие всякой ответственности подтверждает отсутствие придуманной обязанности еще убедительнее). Еще меньше оснований придумывать обязанность «не нарушать право» всем прочим лицам.

Если же вернуться к аргументу о том, что неопределенность запрета лишает его качеств обязанности, то мы должны обсудить другой вопрос: не свойственно ли то же и обязанности воздержаться от действий как одной из форм обязательства? Например, К. Блинковский соглашается с тем, что эта обязанность, как понятие отрицательное, лишена необходимой определенности и вообще ограничивает правоспособность (Блинковский К.А. Блинковский К.А. Система обязательств // Практика применения общих положений об обязательствах. С. 15). Думаю, это не так. Обязательство воздержания от действия (ст. 307 ГК) – это всегда обязательство воздержаться не только от правомерного действия (чем оно принципиально отличается от публичного запрета, всегда запрещающего преступление или иное неправомерное действие), но именно от осуществления субъективного гражданского права (Г. Шершеневич говорил о воздержании от тех действий, «исключительное право совершения которых принадлежит должнику». – Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права. Т. 2. М., 2005. С. 9). Именно поэтому обязательство воздержаться от действия адресовано не любому лицу, а обладателю этого субъективного права, именно его кредитор отыскивает среди прочих для получения от него данного обязательства, хотя правоспособность ведь есть у всех и у всех одинаковая.

Понятно, что обязанность воздержания от действия непременно имеет меру, иначе действительно можно сказать, что обязательство не установлено (спорные ситуации чаще всего связаны с различными договорами об ограничении конкуренции). При этом мера воздержания естественно ограничена рамками самого субъективного права, которое в свою очередь также, как известно, ограничено, также – мера. Поэтому невозможно предположить, что обязательство воздержания от действия может быть безграничным.

Можно указать на отдельные не лишенные экзотики апелляции к реализму некоторых мыслителей и после Средневековья, в том числе и в наше время; юристов среди них, насколько известно, нет.

Савиньи Ф.К. Обязательственное право. СПб., 2004. С. 51.

В силу ст.1106 лицо, передавшее путем уступки права требования принадлежащее ему право на основании «несуществующего или недействительного обязательства», вправе требовать «восстановления прежнего положения». Норма помещена в главу об обязательствах из неосновательного обогащения.

«Восстановление первоначального положения», несмотря на упоминание в ст. 12 ГК («восстановление положения, существовавшего до нарушения права»), не является само по себе определенным способом защиты права, а, напротив, может быть отождествлено, пожалуй, с любым иным способом. Во всяком случае, одно лишь указание этого способа в законе, без детализации и конкретизации, не дает почвы для применения определенной защиты. Поэтому задача состоит в отыскании иной, специальной защиты. В данном случае на такую специальную защиту указывает помещение нормы в главу 60 ГК.

В силу ст. 1234 ГК по договору об отчуждении исключительного права правообладатель «передает или обязуется передать» принадлежащее ему исключительное право на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации.

Обычно даже если в договоре упоминается обязательство по передаче права, на самом деле право передается в момент, отличный от момента заключения договора.

Имея в виду те остающиеся в тени области современного отечественного правосознания, которые составляют ведущий мотив настоящей статьи, следовало бы задаться вопросом, является практика составления актов приема-передачи права уступкой ригоризму бухгалтеров, как часто говорят, или это проявление того наивного реализма, о котором говорилось выше.

Применительно к сделке таким доказательством может быть, скажем, протокол подписания договора. В некоторых сложных случаях такой протокол мог бы быть рекомендован для практических целей, прежде всего снижения риска оспаривания сделки.

См.: Дедков Е.А., Александров Е.Б. Сделки по распоряжению правом на товарный знак: отчуждение и лицензия // Сделки: проблемы теории и практики: Сб. статей / Рук. авт. колл. и отв. ред. М.А. Рожкова. М., 2008.

Разделяя критику авторами указания на обязательство о передаче права, я также отметил бы определенное противоречие между п. 1 ст. 1234 ГК, допускающим как передачу права договором, так и обязательство по передаче права, и п. 4 той же нормы, ничего уже не говорящим об обязательстве. Здесь речь идет о выборе того или иного факта, с которым стороны связывают переход права. По умолчанию право переходит в момент заключения договора.

О том, как могло бы выглядеть исполнение обязательства по передаче исключительного права, закон ничего не говорит.

Не говорят этого и комментаторы данного закона, даже в тех случаях, когда они обнаруживают консенсуальность лицензионного договора (договора о передаче исключительного права) (Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации части четвертой: (постатейный) / Отв. ред. Л.А. Трахтенгерц. М., 2009); Гаврилов Э.П., Еременко В.И. Комментарий к части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации (постатейный). М., 2009; Комментарий к части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации (поглавный) / Под ред. А.Л. Маковского. М., 2008). См. также: Павлова Е.А. Договоры о распоряжении исключительным правом: Комментарий к постановлению Пленума ВС РФ и Пленума ВАС РФ от 26 марта 2009 г. № 5/29 «О некоторых вопросах, возникших в связи с введением в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации» // Вестник ВАС РФ. 2009. № 9.

Суждение о консенсуальности договора в сопоставлении с содержанием п. 4 ст. 1234 ГК приводит к выводу, что в рамках консенсуального договора стороны вправе указать момент перехода исключительного права, отличный от момента заключения договора, тогда реальность будет совпадать с возникновением права в момент заключения договора. Но в строгом смысле это, конечно, никак не означает ни консенсуальности, ни реальности договора.

Поэтому представляется противоречивым верное поначалу заявление: «…права и обязанности сторон исчерпываются фактом перехода исключительного права, т. е. моментом заключения договора», сопровождаемое, однако, далее сравнением с реальным договором дарения (Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации (учебно-практический): части первая, вторая, третья, четвертая (постатейный). 2-е изд., перераб. и доп. / С.С. Алексеев, А.С. Васильев, В.В. Голофаев, Б.М. Гонгало и др.; Под ред. С.А. Степанова; Ин-т частного права. М., 2009. Комментарий ст. 1234).

Хотя в договоре дарения обязательство по передаче вещи не возникает, и в этом смысле сопоставление вполне уместно, действие по передаче подаренной вещи тем не менее имеется, тогда как при отчуждении права никакого действия нет, а достаточно «момента договора», как верно указывается в комментарии.

То, что авторы комментариев никак не описывают ни обязательства по передаче исключительного права, ни какие-либо действия по передаче права, не случайно. Ни ст. 1234 ГК, ни иные нормы никак не включают в механизм распоряжения исключительными правами действий по передаче права.

И в случае принудительной лицензии никакого акта передачи (возврата) права не требуется (ст. 1239 ГК).

Среди средств защиты такой способ, как требование возврата права, не указывается. Может быть недобросовестный приобретатель материального носителя, но не права (подп. 4 п. 1 ст. 1252 ГК). И это тоже не случайно.

Одно только поименование обязательства о передаче права не создает нормы. Норма – это правило поведения. А вот предписанного поведения по передаче права закон нигде не указывает. Думаю, такой нормы и не может быть.

Руководствоваться же существующими нормами о времени, месте, способах исполнения обязательств, включая известные правила об отгрузке, о пересылке, хранении, случайной гибели и т. д., применительно к праву крайне затруднительно.

В силу ст. 251 ГК «доля в праве общей собственности переходит к приобретателю по договору с момента заключения договора, если соглашением сторон не предусмотрено иное».

Упреки в некорректном ее наименовании – ведь речь идет о праве – отчасти можно отразить именно тем, что термин «доля» облегчает восприятие этого права как объекта права (по поводу правомерности существования прав в качестве объекта прав имеются гораздо более серьезные сомнения).

«Должник платит для того, чтобы освободиться от своего долга» (Иеринг Р. фон. Цель в праве // Избранные труды. Самара, 2003. С. 26). Мы уже говорили, что если бы исполнение и было сделкой, то «освободиться от обязательства» – это определенно мотив, а не цель. Цель же – передать вещь, передать деньги, выполнить работу, оказать услуги и т. п.