В ст. 1234 ГК[69] сказано, что передача права (исключительного) осуществляется как непосредственно по договору, так и посредством обязательства, установленного этим договором.

Можно заметить, что при крайней сомнительности, а пожалуй, и невозможности самой идеи, что один и тот же объект может передаваться принципиально разными способами – как одной только сделкой, одной волей сторон, так и их действиями по исполнению обязательства, – с точки зрения терминологии употребленный в ст. 1234 оборот «по договору» применительно к передаче права (в отличие от передачи по обязательству) подкрепляет наше понимание текста п. 1 ст. 382 ГК (передача права «по сделке») в том смысле, что эта основная норма о цессии не указывает на обязательство.

Возвращаясь же к ст. 1234 ГК, укажем, что эмпирически обязательства по передаче исключительных прав не наблюдаются, как практически весьма мало и договоров, заключенных на таких условиях[70].

Хотя нередко составляются, помимо договоров, акты приема-передачи права (эта традиция была создана еще в рамках практики уступки права требования)[71], сами эти акты следует признать лишенными юридического значения. Ведь акт приема-передачи не может быть сделкой, но является лишь доказательством совершения того действия, которое в нем описано[72]. Если же никакого действия не было, то акт утрачивает достоверность и ничего не доказывает.

Знаменательно, что сразу после появления норма ст. 1234 ГК подверглась убедительной критике именно в части упоминания обязательства по передаче права[73].

Подобному анализу ст. 382 ГК не подвергалась, но эта норма, как уже говорилось, и не дает оснований усматривать наличие обязательства по передаче права. Чаще можно встретить суждения о существовании распорядительной сделки наряду с договором купли-продажи (иного отчуждения) права требования, которые мы уже начали обсуждать как фикцию.

Замечу лишь, что даже введение второй (фиктивной) сделки по передаче права никак не требует введения при этом фиктивного обязательства – это просто не нужно. А фикция может быть только нужной.

Наконец, ст. 251 ГК[74], говорящая об отчуждении доли в праве общей собственности, исключает всякое обязательство по передаче права (классическое право требовало для вещного эффекта введение покупателя во владение общей вещью, что также, конечно, никак не может интерпретироваться в смысле передачи права).

Едва ли могут быть сомнения в том, что передача любого права как единственного объекта (предмета) сделки (собственно, качества объекта права эти права и приобретают потому, что могут стать сами по себе предметом сделки) от обладателя приобретателю должна иметь общий механизм.

В этом смысле отчуждение доли в праве общей собственности[75] описано в законе, на мой взгляд, наиболее адекватным образом.

Именно так передаются и права требования, и исключительные права – переход права производится «по сделке», но стороны могут указать в этой сделке иной момент перехода права (против платежа, по сроку и т. п.). В любом случае обязательства по передаче права не возникает, и действия по передаче права быть не может.

Соответственно, не может быть в принципе требования о возврате права независимо от того, признает закон абстрактные распорядительные сделки или нет.

Поскольку не существует обязательства по передаче права вообще и передаче права собственности в частности, утрачивают основания и достаточно распространенные заявления о якобы существующей обязанности «передать право», «наделить правом» и т. п. Об этом говорит и норма об обязанностях продавца Модельных правил частного права (DCFR), которую мы уже цитировали.