Можно при склонности к умозрительным суждениям заметить, что механизм, представленный Гегелем в § 79, скорее напоминает модель отчуждения по ФГК (исторически эти два явления мысли связаны несомненно). Тогда вещный договор, взятый как критика французской модели отчуждения, окажется и критикой § 79 «Философии права».

Сделка, как уже говорилось, существует до права и вне права, так что само это понятие не может быть создано средствами закона (и потому вполне бессмысленными в познавательном, да и в практическом, плане кажутся представление о сделке как о том «факте, который так называется законом» и тому подобные рассуждения).

Не случайно Гегель мало внимания уделяет собственно сделке, ведь он пишет о воле и ее явлениях. Договор в этом смысле у него выступает как общая воля двух сторон, а сделка как волеизъявление стороны обозначается через стипуляцию, хотя философ, конечно, подчеркивает, что и содержание стипуляции уже обусловлено общей двум сторонам волей.

Я не ставил цели очередной раз изложить, как возникло понятие вещного договора: этот вопрос относится к истории германского права, которая не затрагивается этой работой, и достаточно хорошо известен, во всяком случае в части вещного договора и распорядительной сделки, особенно часто привлекающих внимание отечественных юристов. Мне более важными кажутся те редко освещаемые и даже редко замечаемые явления не только теории, но и практики (причем преимущественно российской), которые постоянно пытаются внедрить и применять не столько даже целостную теорию вещного договора, сколько ее несвязанные элементы и отзвуки.

Нужно повторить, что сама по себе фикция вещного договора здесь никак не оценивается. Дело в том, что как только она вводится в тот или иной правопорядок, он в целом испытывает серьезные и тотальные преобразования. Между тем юридическое толкование «более или менее сознательно апеллирует к канону тотальности», причем правопорядок требует, чтобы всякое юридическое решение, в том числе всякое судебное решение, было «необходимо соотнесено с целым»[47]. В этом смысле целостная логика отечественного ГК РФ (или другого негерманского права) будет подрываться всяким сознательным или бессознательным допущением повторного волеизъявления после совершения сделки, в том числе для цели отчуждения, хотя бы такие суждения носили частный характер. Соответственно, основанное на таком удвоении понимание права будет всегда порочным и таящим в себе далеко идущие негативные последствия.

Я бы отметил, однако, вытекающее из принятия концепта вещного договора германским правом несомненное размывание сделки, против которого и направлен § 79 «Философии права» и которое редко вообще замечается.

Сила сделки состоит, как принято считать, прежде всего и в самом общем виде в том, что она обязательна (чаще всего – создает обязательство) и нерасторжима волей одной стороны.

Иные эффекты сделки представляются обычно как маргинальные, как некоторые исключения, которые могут (и даже должны) быть эмпирически исчерпаны при их обнаружении[48].

Но если исходить из обязательственного эффекта сделки, обязательственного действия купли-продажи, то нельзя не обнаружить сразу несколько моментов, в которых проявляется искажение или во всяком случае ослабление силы сделки, если действие купли-продажи дополнено вещным договором.

Во-первых, идея, что сделка нужна для передачи права (необязательно специальная или фиктивная), совершенно неочевидна. Ведь таким образом теряется значение юридического факта как факта, с которым связывается возникновение права, и появляется факт, который сам собой