Мы вряд ли дадим неправильную оценку этому движению, если оглянемся и посмотрим на его воздействие. «Нет веры, которая бы не пошатнулась, нет утвердившейся догмы, которая бы не показала свою спорность, нет полученного от прежних поколений убеждения, которому бы не угрожало исчезновение»[36]. То были слова вольнодумца (a critic of life and letters[37]), писавшего лет сорок назад и наблюдавшего растущий скептицизм своего времени. Не могу устоять перед соблазном применить его слова к истории права. Едва ставшее сегодня правилом – завтра столкнется со своей противоположностью. Безвиновная ответственность сегодня исключение; по общему правилу должен быть хотя бы намек виновного деяния, умышленного или неосторожного. Но было время, когда безвиновная ответственность была правилом[38]. Случайные обращения к прежнему типу можно найти в последних законодательных актах[39]. Взаимные обещания создают обязательство, а их нарушение – право на иск о возмещении вреда. Но было время, когда обязательство и средство защиты не признавались, пока обещание не скреплялось печатью[40]. Права на иск могут быть уступлены, и их покупатель может довести дело до решения, хотя бы он совершил покупку с целью предъявления иска. Было же время, когда уступка была невозможна, а вмешательство в тяжбу третьего лица (maintenance of the suit) считалось преступлением. Более не основание для иска об обмане одно то, что имело место нарушение обещания сделать что-то в будущем (breach of an executory promise); однако средство защиты против такого нарушения появилось в нашем праве благодаря тому, что вначале это признавалось обманом[41]. Эти изменения, или бо`льшая их часть, ковались судьями. Те, кто их ковал, пользовались теми же инструментами, что и сегодняшние судьи. Изменения, как они сделаны в том или другом деле, могли не казаться историческими при их появлении. Но когда их воздействие длилось годами, итогом были не одни дополнения или обновление; им были переворот и преобразование. На всякое стремление найдется противоположное устремление; на каждое правило – его антиномия. Ничто не вечно. Ничто не безусловно. Все подвижно и переменчиво. Есть бесконечное «становление» («becoming»). Мы вернулись к Гераклиту. Я хочу сказать, что таково обычное и общее впечатление, оставляемое этой картиной. Некоторые несомненные последние три века позиции, некогда неустойчивые, стали жесткими. Мы оставляем сегодня больше законодателю и, возможно, меньше судьям[42]. Но даже сегодня изменения происходят каждое десятилетие. Ледник продолжает свое движение.
Среди этих бесконечных перемен проблема, с которой судье приходится иметь дело, в реальности двояка: сначала он должен выделить из прецедентов лежащее в их основе начало, ratio decidendi[43]; затем ему нужно определить прямой путь или общее направление, по которым принцип будет двигаться и развиваться, если ему не суждено зачахнуть и погибнуть.
Первой частью проблемы мы уже способны заниматься более сознательно, чем другой. Разрешенные споры не раскрывают своих правовых оснований по одному нашему велению. Их ядро достается нам далеко не сразу и исключительно тяжело. Частный случай не может вести к обобщению, пока мы знаем его как частный случай. Уже это является трудностью. Ибо разрешенный вопрос доходит до нас чаще всего завуалированно среди туманных высказываний, которые нужно отделить и отбросить. Судьи очень не похожи друг на друга по бережности в обращении с примерами применения, комментариями и дополнительными замечаниями своих предшественников, не говоря о своих собственных. Все сошлись на том, что разногласия возможны, пока мнение суда формируется (