См.: Карапетов А.Г. Борьба за признание судебного правотворчества в европейском и американском праве. М., 2011.

Далее сноски с цифрой означают примечания автора, с символом звездочки – примечания переводчика. Квадратные скобки – добавления переводчика в текст автора. В оригинальной версии книга поделена только на лекции, внутри которых не было никакого дальнейшего деления. Предметы лекции перечислялись лишь в названии соответствующей лекции. Тем не менее в колонтитулах 13-го издания (кроме второй лекции) указывался конкретный предмет текста на соответствующей странице. Поэтому переводчику удалось выявить внутреннее деление лекций. Во второй лекции деление опирается на смысл текста.

Далее в скобках будет всегда приводиться более точный английский термин, потому что как «справедливость» в данном тексте переводились и «justice», и «equity». Разница следующая.

Слово «justice» больше характеризует сбалансированность, правильность суждения, поэтому, хотя оно гораздо более близко, чем «equity», к понятию правосудия, охватывает как правосудие (когда используется в узком смысле), так и всякий «правый суд» в смысле правильного суждения о действиях другого (ср. работу Дж. Роллза «Theory of Justice», название которой было переведено у нас как раз как «Теория справедливости»).

«Equity» является в большинстве случаев (ср., однако, ниже с. 59) строго юридическим понятием, означающим один из корпусов норм в правовых системах, наверное, не совсем корректно называемых «странами общего права». Это понятие (когда опять же используется в узком смысле) никак не связано с правосудием и суждениями, а характеризует совокупность норм преимущественно материального права. Исторически справедливость противопоставляется общему праву (почему и некорректно говорить «страны общего права»: там не только общее право!). История довлеет над странами общего права, поэтому это различение уходит, но весьма тяжело. Так, в системах общего права есть правовые институты, восходящие к общему праву (договоры и деликты прежде всего), а есть правовые институты, возникшие в практике Суда королевской канцелярии (Court of Chancery) (прежде всего трасты, агентские и корпоративные отношения – все, что связано с фидуциарными обязанностями). В этом плане право реституции (law of restitution) является набором институтов той и другой ветви, объединенных тем, что направлены на схожий результат, а потому, как теперь считается в Англии, должны быть подчинены одному принципу; но так это совершенно разрозненные институты. В той же Англии, хотя полномочия применять справедливость были предоставлены всем судьям после слияния двух юрисдикций (судов общего права и суда справедливости) в 70-х гг. XIX в., разделение этих судов сохранилось на уровне функциональной подсудности в Высоком Суде (High Court), где есть отделение – преемник судов общего права (King’s (или Queen’s, как сейчас) Bench Division: одним из судов общего права был как раз Court of King’s или Queen’s Bench – смотря по тому, был монархом король или королева) и отделение справедливости (Chancery Division) – бывший суд справедливости. Распределение дел между отделениями повторяет прежнее разделение компетенции между судами общего права и судом справедливости.

При этом общепринятое в нашей литературе выражение «право справедливости» переводчик считает совершенно некорректным, поскольку оно не только не отражает хотя бы и не столь уже актуального противопоставления общего права справедливости, но также не учитывает того, что в оригинальных английских работах никогда не используется выражение «law of equity» (его можно встретить только в работах иностранцев, прежде всего Уго Маттеи). При этом «law» нередко отождествляется с общим правом, что делает указанное выражение еще более неприемлемым. «Law» также противопоставляется «закону» в смысле формального источника права. Для последнего используется термин «statute». К примеру, П.Г. Виноградов корректно переводил «equity» как «справедливость», причем противопоставляя ее «Справедливости» в смысле этического принципа в основании правопорядка (см.: Виноградов П.Г. Очерки по теории права. СПб., 1915. С. 130).

Соответственно различаются права, титулы, иски, собственность и пр. «законные» (legal, at law), т. е. основанные на нормах общего права, и «по справедливости» (equitable, in equity), т. е. основанные на нормах справедливости.

Здесь и далее «law» переводится как «право», а «statute» – как «закон», законодательный акт, «statutes» – как «законодательство».

Вильям Джеймс (традиционное написание: Уильям Джемс; 1842–1910) – знаменитый американский философ, психолог. Известен как основоположник прагматизма.

Cf. N.M. Butler, “Philosophy,” pp. 19, 43.

“Human Nature in Politics,” p. 138.

Здесь автор констатирует общепринятое понимание общего права как права, применяемого субсидиарно и уступающего законодательным актам (а в Англии также местным обычаям). Аналогичным было положение общего права в Германии (gemeines Recht), представлявшего собой, однако, преимущественно нормы римского, а не туземного права (подробнее см: Барон Ю. Система римского гражданского права (§ 1). СПб., 2005. С. 39 и сл.), тогда как общее право Англии считалось формально туземным правом, но не без значительного фактического влияния римского права (см. в данной книге с. 63 и 64: римское право всего лишь не имело прямой юридической силы).

Джон Чипман Грей (1839–1915) – выдающийся американский юрист. Его научные интересы лежали преимущественно в области имущественного права (property law), однако самой влиятельной работой оказалась его исследование о природе и источниках права.

Sec. 370, p. 165.

Cf. Pound, “Courts and Legislation,” 9 Modern Legal Philosophy Series, p. 226.

“Die Kunst der Rechtsanwendung,” p. 72.

Франсуа Жени (1861–1959) – выдающийся французский юрист, ключевая фигура в становлении учения о юридической методологии XX в. Основные работы, получившие высокую оценку во всем мире: «Méthode de l interprétation et sources en droit privé positif» (1-е однотомное издание 1899 г.; 2-е двухтомное издание 1919 г.) и «Science et technique en droit privé» (1914–1924 гг., в 4 т.).

Ойген Эрлих (1862–1922) – австрийский юрист (уроженец г. Черновцы на юго-западе Украины), один из основоположников социологического учения о праве, развивавший идею «живого права».

“Science of Legal Method,” 9 Modern Legal Philosophy Series, pp. 4, 45, 65, 72, 124, 130, 159.

Gény, “Méthode d’Interprétation et Sources en droit privé positif,” vol. II, p. 180, sec. 176, ed. 1919; перев., 9 Modern Legal Philosophy Series, p. 45.

P. 65, supra; “Freie Rechtsfindung und freie Rechtswissenschaft,” 9 Modern Legal Philosophy Series.

Cf. Gnaeus Flavius (Kantorowicz), “Der Kampf um Rechtswissenschaft,” p. 48: “Von der Kultur des Richters hängt im letzten Grunde aller Fortschritt der Rechtsentwicklung ab.”

Специфической чертой авторского стиля является то, что им никогда не используются выражение «this country» и его вариации с предлогами, характерные для речей английских судей.

Gray, “Nature and Sources of the Law,” sec. 395; Muirhead, “Roman Law,” pp. 399, 400.

Так, уже в самом начале автор подводит читателя к тому, что самое важное в судейской деятельности проявляется в условиях отсутствия готовых норм права – в этих условиях возникает потребность в судейском правотворчестве, и нет смысла ограничивать его юридически, так как такую потребность не отменить нормой права. Это можно устранить лишь тщательным регулированием, которое, однако, все равно невозможно. Как только недостаточность регулирования проявляется, расширение активности судей неизбежно и, как будет обосновываться далее, необходимо, так что легитимно.

Вильям Блэкстоун (1723–1780) – выдающийся английский юрист, наиболее известен благодаря своим «Комментариям на Законы Англии» (1753 г.). Данная работа признана источником права как в Англии, так и в Соединенных Штатах, где она считается лучшим изложением английского общего права на момент обретения ими независимости.

Фридрих Вильям Мэйтленд (1850–1906) – выдающийся историк общего права. Наиболее значимые работы: «History of English Law before the Time of Edward I» (1885 г. в соавторстве с Фредериком Поллаком), «Equity: Also the Forms of Actions at Common Law» (1910 г.).

Introduction to Gierke’s “Political Theories of the Middle Ages,” p. viii.

Saleilles, “De la Personnalité Juridique,” p. 45; Ehrlich, “Grundlegung der Soziologie des Rechts,” pp. 34, 35; Pound, “Proceedings of American Bar Assn. 1919,” p. 455.

Лат. «стоять на решенном», «держаться решенного», также: «оставлять решенными». Латинское выражение для правила следования прецеденту. Различают вертикальное и горизонтальное stare decisis: первое означает следование прецеденту вышестоящего суда, второе означает следование собственному прецеденту. Прецеденты другого суда того же уровня (ситуация, характерная для США) не считаются обязательными, однако требуют внимания и указания причин, по которым суд отказывается им следовать. Тем самым, различаются прецеденты со связывающим («binding») эффектом и с побудительным («persuasive»).

Несмотря на соблазн перевести «a matter of estate» как «режим имущественного права (о котором проходит спор)», эта цитата окружена у Фрэнсиса Бэкона следующими высказываниями. Непосредственно до нее идет: «Следовательно, счастливо складываются дела в государстве (state), где короли и сословия (states) часто советуются с судьями; и опять же, где судьи часто советуются с королем и сословием; в первом случае, когда есть вопрос права (matter of law), затрагивающий государственное дело (business of the state); в другом – когда соображение государства сталкивается с вопросом права». Далее идет приведенная Б. Кардозо цитата, за которой после двоеточия (!!) следует: «Я называю вопросом, затрагивающим строй (a matter of estate), не просто области государственности (parts of sovereignty), но все, что приводит к значительному изменению, или опасный прецедент; или явно затрагивает какую-либо значительную часть народа».

“Essay on Judicature.”

Redlich, “The Case Method in American Law Schools,” Bulletin No. 8, Carnegie Foundation, p. 37.

McDougall, “Social Psychology,” p. 354; J.C. Gray, “Judicial Precedents,” 9 Harvard L.R. 27.

Поддержка данного взгляда автором (см. также ниже с. 19) принципиально важна, потому по нему прецедентное право состоит не из окончательно установленных норм права, а из временных и уточняющихся в последующих кейсах позиций (ср. ниже с. 20, 88). Отсюда как важность рассматривать прецедент в свете последующих дел (Cross R., Harris J.W. Precedent in English Law. 4th ed. Oxford University Press, 1991. P. 45–47), так и известная манера судей общего права использовать самые обтекаемые формулировки, дающие достаточно простора для учета в будущем каких-то новых, не имевших места и не учтенных в прецедентном деле обстоятельств. Характерно, что чем жестче stare decisis или влиятельнее судебный акт, тем более обтекаемыми будут сентенции. Но это одновременно повышает значение последующей практики, в которой первично данные формулировки будут уточняться. В рамках этого уточнения возможно и устранение неточностей и ошибок (ср. также заключение автора). Однако по мере уточнения правил, формулировавшихся вначале обтекаемо, а потому обладавших значительной гибкостью в применении, их совокупность расширяется, а сами они становятся более определенными и устойчивыми по содержанию, более детальными и, как следствие, более жесткими (rigid). Такова история справедливости (equity), которая по жесткости своих правил ныне уже не отличается от правил общего права, хотя и восходит в конечном счете к нескольким очень общим максимам. Вероятно, эта история была бы иной, если бы не stare decisis, которое вначале, к слову, отрицалось Судом Справедливости, считавшим, что разрешает дела ad hoc.

Но аналогичным может быть и отношение к законодательству, поскольку и здесь формулировки вырабатывались под влиянием какой-то конкретной цели или события, непосредственно повлиявшего на законодателя (см. цитату из Ф. Жени на с. 74). В редчайших случаях законопроект готовится заранее, на перспективу, когда его создатели ожидают, чувствуя его приближение, какого-то резонансного события, которое бы позволило им с меньшим сопротивлением добиться его принятия, а то и вообще сделало бы его принятие в принципе возможным. Разница в том, что закон можно в любой момент поменять (ср. в связи с этим с. 45), что, впрочем, не отменяет того, что в иных случаях формулировка, использовавшаяся в законе до поправки, должна признаваться лишь временной и даже ошибочной, а сама поправка – уточняющей.

Munroe Smith, “Jurisprudence,” Columbia University Press, 1909, p. 21; cf. Pound, “Courts and Legislation,” 7 Am. Pol. Science Rev. 361; 9 Modern Legal Philosophy Series, p. 214; Pollock, “Essay in Jurisprudence and Ethics,” p. 246.

Cooley, “Torts,” 1 ed., p. 93; Pollock, “Torts,” 10 ed., p. 21.

Phelps v. Nowlen, 72 N.Y. 39; Rideout v. Knox, 148 Mass. 368.

Lamb v. Cheney, 227 N.Y. 418; Aikens v. Wisconsin, 195 U.S. 194, 204; Pollock, “Torts,” supra.

Arnold, “Essays in Criticism,” second series, p. 1.

Этим выражением характеризовали писателей, выдвигавших спорные идеи относительно лучшего устройства общества.

Holdsworth, “History of English Law,” 2, p. 41; Wigmore, “Responsibility for Tortious Acts,” 7 Harvard L.R. 315, 383, 441; 3 Anglo-Am. Legal Essays 474; Smith, “Liability for Damage to Land,” 33 Harvard L.R. 551; Ames, “Law and Morals,” 22 Harvard L.R. 97, 99; Isaacs, “Fault and Liability,” 31 Harvard L.R. 954.

Cf. Duguit, “Les Transformations générales du droit privé depuis le Code Napoléon,” Continental Legal Hist. Series, vol. XI, pp. 125, 126, secs. 40, 42.

Holdsworth, supra, 2, p. 72; Ames, “History of Parol Contracts prior to Assumpsit,” 3 Anglo-Am. Legal Essays 304.

Holdsworth, supra, 3, pp. 330, 336; Ames, “History of Assumpsit,” 3 Anglo-Am. Legal Essays 275, 276.

F.C. Montague in “A Sketch of Legal History,” Maitland and Montague, p. 161.

Ratio decidendi – основа решения, правило, определившее исход дела. Изначально выражение использовалось средневековыми исследователями источников римского права, поскольку данные источники состоят из кратких решений частных случаев, как правило, без указания правила или принципа, стоящего за решением. Такое казуистичное изложение права отличает почти всю кодификацию Юстиниана, работа с которой требовала выведения правовой основы того или иного решения.

В странах общего права выражение также стало обозначать правовую основу прецедентного решения, которую необходимо выявить при анализе речей судей. Поскольку эти речи пишутся в свободной форме, в них могут попадать самые разные доводы. Те, что не были в глазах судей необходимыми для исхода дела, называют obiter dicta (лат. «сказанные мимоходом»). Они не становятся частью прецедента и не имеют связывающего эффекта. Считается, что в отличие от доводов, составляющих rationes decidendi, судьи обдумывают свои dicta менее обстоятельно и не хотят (как впоследствии это охотно признают их преемники) связать других судей. Тем не менее dicta в зависимости от авторитетности инстанции, судьи или самого содержания высказывания имеют различный побудительный эффект.

В Англии ситуация осложняется тем, что с речью может выступить каждый член коллегии и в свободной форме изложить свои доводы. Поэтому здесь задача в том, чтобы выявить не только те доводы, которые судьи считали необходимыми, но и те, в необходимости которых были согласны все судьи, мнение которых определило исход дела. Как следствие, насчитывается несколько теорий, как вычленить ratio из решения. Поскольку норме требуются прежде всего гипотеза и диспозиция, анализ решений направлен на определение тех фактов, которые все судьи сочли существенными. Через сопоставление существенных фактов определяется применимость прецедента в другом деле.

В США мнение суда (то, за что выступило большинство судей при коллегиальном составе) выражается централизованно (leading opinion), соответственно, в американских прецедентах сразу указывается, что составляет ratio decidendi. Так, присоединяющиеся к большинству мнения (concurring opinions) выражаются для того, чтобы сообщить дополнительные доводы, которые отдельный судья счел не менее важными, чем те, которые приняло большинство судей и которые составили основу решения. На сегодня в США преимущественно используется иная терминология: различаются holding и dicta. Holding в узком смысле – это собственно норма права, указанная в качестве таковой в американском судебном решении. Английская ratio decidendi в этом плане делает значительно больший акцент на существенных обстоятельствах дела.

Здесь и далее следует учитывать, что иногда, говоря о руководящем начале (принципе), автор имеет в виду то начало, которое определяет выбор одного из альтернативных подходов к разрешению вопроса права, а иногда – как в данном случае – сам такой подход.

Оливер Вендел Холмс, младший (1841–1935) – выдающийся американский юрист, судья Верховного суда (1902–1932), основоположник правового реализма («The Path of Law» (1897), 10 Harv. L.R. 457), автор авторитетных лекций по истории и философии общего права «The Common Law» (1881).

Cf. судья Бэйлэйк в Belfast Ropewalk Co. v. Bushell, 1918, 1 K.B. 210, 213: «К несчастью или к счастью (я не уверен, что именно), наше право не наука».

“The Common Law,” p. 1.

W.G. Miller, “The Data of Jurisprudence,” p. 335; cf. Gray, “Nature and Sources of the Law,” sec. 420; Salmond, “Jurisprudence,” p. 170.

Поскольку автор связал stare decisis с философским подходом, применение остальных подходов, о которых ниже, неизбежно означает исключение из этого правила, когда философский подход может быть применен, но должен уступить другому подходу. См. также после с. 76. Тем не менее автор еще воздерживается в данной лекции от такой констатации, признавая чуть ниже (с. 23), что накопление прецедентных решений неизбежно сопряжено с накоплением противоречий между стоящими за ними принципами. Поэтому исключений практически не бывает, практически всегда речь идет о выборе между принципами, которые сами по себе связывают судью, но, сосуществуя и находясь в противоречии между собой, создают ему поле для выбора.

Cf. Gény, “Méthode d’Interprétation et Sources en droit privé positif,” vol. II, p. 119.

W.G. Miller, supra, p. 281; Bryce, “Studies in History and Jurisprudence,” vol. II, p. 629.

P. 1.

Одна из важнейших черт авторского видения: общие представления, господствующие в обществе, и личное мнение отдельных его членов не находятся в непримиримом противоречии, а являются сообщающимися сосудами, где общее мнение испытывает влияние отдельных личностей (а иногда отдельные личности даже лучше выражают то, каким должно быть общественное мнение, если бы общество не было в упадке!), а личное мнение вбирает и отражает элементы господствующих представлений. Подробнее ниже, с. 71.

Введение В.В. Кука к Трактату Хофельда.

Введение профессора Кука.

Higgins v. Murray, 73 N.Y. 252, 254; 2 Williston on Contracts, sec. 962; N.Y. Personal Prop. Law, sec. 103a.

Paine v. Meller, 6 Ves. 349, 352; Sewell v. Underhill, 197 N.Y. 168; 2 Williston on Contracts, sec. 931.

2 Williston on Contracts, sec. 940.

По общему праву продавец (как, к слову, и незаконный владелец движимости) настолько свободен в выборе между исполнением и неисполнением, что считается управомоченным удержать вещь, возместив взамен предоставления вещи в собственность убытки за нарушение договора. Принуждение к исполнению в натуре (specific performance) общему праву неизвестно и является средством защиты по справедливости.

Cook, 29 Harvard L.R. 816, 836.

Williston, 30 Harvard L.R. 97; 31 ibid. 822.

Ellerson v. Westcott, 148 N.Y. 149, 154; Ames, “Lectures on Legal History,” pp. 313, 314.

Beatty v. Guggenheim Exploration Co., 225 N.Y. 380, 386.

Beatty v. Guggenheim Exploration Co., supra; Ames, supra.

Jacobs & Youngs, Inc. v. Kent, 230 N.Y. 239.

В российской литературе нет устоявшегося перевода этого выражения. Обычно полный перевод получает выражение «quasi ex contractu» («обязательства как бы из договора (контракта)»; см: Новицкий И.Б. Основы римского гражданского права. М., 2000. С. 221; Дождев Д.В. Римское частное право: Учебник / Под общ. ред. В.С. Нерсесянца. 3-е изд. М., 2008. С. 618). Что касается собственно выражения «quasi contractus», то в дореволюционной литературе нередко использовалось выражение «quasi-контракты» (см.: Покровский И.А. История римского права. М., 2004. С. 446; Барон Ю. Система римского гражданского права / Пер. Л.И. Петражицкого. СПб., 2005. С. 527), которое в советское время получило кальку в виде «квази-контракты» (см.: Римское частное право: Учебник / Под ред. И.Б. Новицкого и И.С. Перетерского. М., 2002. С. 296 (автор раздела – И.Б. Новицкий); см. также: Дождев Д.В. Указ. соч.). Тем не менее встречается – что логично – и перевод «как бы договоры» (см.: Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права. Т. 2. М., 2005. С. 14; Агарков М.М. Обязательство по советскому гражданскому праву // Избранные труды по гражданскому праву. Т. 1. М., 2002. С. 314 и сл.).

На мой взгляд, в контексте римского обязательственного права правильным является перевод слова «quasi» как «почти», что касается и «как бы деликтов». Такой перевод возможен и является альтернативным выражениям «как бы» и «как будто» (см.: Дворецкий И.Х. Латинско-русский словарь. 3-е изд. М., 1986. С. 643). Но главное то, что он представляется верным по существу. Особенностью римской системы обязательств было господство замкнутых перечней оснований их возникновения. Это касалось как деликтов, так и договоров. Все непоименованное (атипичное) формально не могло быть отнесено ни к той, ни к другой группе. Соответственно, когда возникала необходимость расширения перечня, преторы, развивавшие римское право, не дополняли замкнутые перечни специально допущенных некогда типов обязательств, а создавали «свои» «экстраординарные» основания, максимально приближая их правовой режим к уже существующим типам (в чем выражалось признание c их стороны фактической однородности этих институтов). Эта максимальная приближенность вкупе с формальным характером разграничения и послужила, на мой взгляд, основанием для использования слова «quasi» при их характеристике. К примеру, римские юристы, которые не были согласны с этим разграничением из-за его формальности, избегали данного выражения (ср. у Гая: l. 1, pr. и l. 5, § 3 D. 44, 7; Gai. III. 88 и 91).

Использование слова «почти» может подчеркнуть тот момент, что правовой режим атипичных кондикций необходимо приближается к правовому режиму соответствующих договоров. К примеру, возмещение стоимости работ, выполненных в отсутствие договора, не может происходить без приобретения лицом, возместившим их стоимость, гарантий в отношении результата работ, обычных для отношений подряда.

Зависимость обещаний – то же, что синаллагма на языке континентальных юристов, т. е. исполнение одного обещания является условием исполнения другого (встречного). Независимые обещания исполняются безотносительно к исполнению какого-либо встречного обещания. Использованные Б. Кардозо выражения не являются единственными. А. Корбин предпочитал говорить не о зависимых, а о «constructive conditions», а Э.А. Фарнсворт – о «constructive conditions of exchange», т. е. вмененных условиях обмена (см.: Farnsworth E.A. Contracts. 4th ed. 2004. P. 502, 535, 538, 548). «Вмененность» вызвана тем, что взаимная зависимость встречных предоставлений выводится судом путем толкования сделки, тем самым исполнение одного обещания является зачастую не выраженным сторонами прямо, подразумеваемым условием исполнения встречного обещания (стоит отметить, что с какого-то момента юристы общего права стали предпочитать выражению «implied term/condition» выражение «constructive term/ condition»). Неисполнение зависимого обещания должно быть значительным (material breach), чтобы позволить другой стороне приостановить исполнение со своей стороны (suspension of return performance).

«При анализе последствий невыполнения условия важно различать обстоятельство, являющееся условием возникновения долга, и обстоятельство, составляющее предмет долга. Кредитор, который хочет вызвать деятельность другой стороны по способствованию появлению желаемого обстоятельства, может сделать это тремя путями. Во-первых, кредитор может сделать обстоятельство условием возникновения своей собственной обязанности, так что другая сторона должна позаботиться о появлении обстоятельства, чтобы иметь право на исполнение со стороны кредитора. Во-вторых, кредитор может убедить другую сторону принять на себя обязанность позаботиться о возникновении искомого обстоятельства, так что другой стороне нужно позаботиться об этом, чтобы избежать ответственности. В-третьих, кредитор может сочетать два подхода, как кнут и пряник, одновременно делая обстоятельство условием своей собственной обязанности и обязывая другую сторону позаботиться о его появлении. Такое обстоятельство, которое является и условием, и предметом обещания, иногда называется «promissory condition». Хотя цель кредитора может быть одной и той же во всех трех случаях, последствия использованных подходов совершенно различны» (Farnsworth E.A. Op. cit. P. 512).

Cf. Hynes v. N.Y. Central R.R. Co. (231 N.Y. 229, 235).

“Notre droit public, comme notre droit privé, est un jus scriptum” [Наше публичное право, как наше право частное, является писаным правом] (Michoud, “La Responsabilité de l’état à raison des fautes de ses agents,” Revue du droit public, 1895, p. 273, цит. по Gény, vol. I, p. 40, sec. 19).

Op. cit., vol. I, p. 127, sec. 61.

Реализм – средневековое философское направление, утверждавшее, что идея не просто обозначает что-то (номинализм), а объективно существует.

Ehrlich, “Die juristische Logik,” pp. 225, 227.

Cf. Gény, op. cit., vol. II, p. 121, sec. 165; также vol. I, p. 304, sec. 107.

Cf. Holmes, “The Path of the Law,” 10 Harvard L.R. 465.

Bryce, “Studies in History and Jurisprudence,” vol. II, p. 609.

“Collected Papers,” vol. III, p. 438.

Techt v. Hughes, 229 N.Y. 222, 240.

Исторически сложившееся обозначение наименее ограниченного права в отношении недвижимости. С точки зрения объема правомочий соответствует праву собственности, но формально собственность в странах общего права принадлежит Короне. Впрочем, само понятие estate тождественно понятию объема правомочий, будучи принятым в праве недвижимости (общим обозначением объема правомочий является слово «interest»), и отличается от титула как защищенности лица, претендующего на estate, по кругу лиц. Это расширяет возможности по регистрации. Например, за лицом, не имеющим доказательств собственности, может быть зарегистрирован такой estate, но на владельческом титуле, что для третьих лиц будет сигналом, что недвижимость может быть в любой момент истребована. См. s. 9 Land Registration Act 2002 (Соединенного Королевства).

Судья Холмс в N.Y. Trust Co. v. Eisner, 256 U.S. 345, 349.

«Остаточные права (remainders) разделяются на два общих типа: приобретенные (vested) и условные (contingent). Остаточное право является приобретенным, если (1) оно предоставлено определенному лицу и (2) не под отлагательным условием (ином, нежели естественное прекращение предыдущего права на недвижимость). Или, другими словами, остаточное право является приобретенным, если оно создано под определенное лицо и готово стать владельческим, как только все предыдущие права на недвижимость прекратятся. Остаточное право является условным, если (1) оно предоставлено неопределенному лицу либо (2) создано под условием возникающего в будущем события, иного, нежели естественное прекращение предшествующих прав на недвижимость. В последнем случае остаточное право считается подчиненным отлагательному условию» (Dukeminier J., Krier J.E., Alexander G.S., Schill M.H. Property. 7th ed. Aspen Publishers, 2010. P. 259).

Вообще существуют две самостоятельные категории условных прав (contingent interests) и остаточных (remainder). – Условные права возникают только после наступления определенного события; до этого они существуют только по справедливости. Тем самым непосредственно сделка по их установлению создает траст (Oxford Dictionary of Law. 7th ed. Oxford University Press, 2009. P. 129). – Остаточные права становятся эффективными после прекращения другого права на недвижимость. Чаще всего речь идет о правах, которые можно осуществлять после смерти обладателя пожизненного права (life estate) (Barron’s Dictionary of Real Estate Terms. 7th ed. New York, 2008. P. 413).

“Equity and Forms of Action,” p. 296.

“The Path of the Law,” 10 Harvard L. R. 472.

Как сегодня право реституции, английское договорное право как единый институт также сложилось некогда из трех исторических образований, которые, правда, были еще более архаичными, чем теперешний конгломерат институтов, образовавших право реституции. Формирование единого понятия договора происходило во времена, когда гражданский процесс безусловно доминировал над материальным правом. – Forms of action. Наличие субъективного права определялось наличием иска, который в свою очередь представлял собой единство требования и конкретного основания, а также особого порядка производства по нему, не являясь универсальной формой защиты права, которой также должна соответствовать единая процессуальная форма. Такое состояние исковой защиты называлось формой иска (form of action), которых было большое множество, но которые все равно составляли замкнутый перечень. Все они восходят к тем или иным предписаниям (writs, отчего вся эта система судопроизводства называлась writ system), на которые должен был опираться истец при подаче иска, чтобы выдачей этого предписания было возбуждено производство. В предписаниях, в основе своей представлявших собой приказ ответчику явиться для разбирательства (но иногда адресовались и другим лицам, например шерифу в исках по debt или trespass), и указывалось то материальное основание, ввиду которого ответчик мог быть присужден. По основным словам из содержащихся в предписаниях формулировок назывались формы исков. Это напоминает процесс по формуле Древнего Рима, когда магистрат составлял формулу, по которой суд должен был присудить или оправдать ответчика, с указанием в ней тех оснований, по которым это должно произойти. Разница состояла в том числе в том, что римские формулы (или по крайней мере их авторы) отличались большой гибкостью; среди них были и абстрактные формулы, как, например, кондикции. Английская система предписаний, хотя и менялась с течением времени, в какой-то момент стала жесткой (не создавались новые формы исков, сохранялись архаичные и фактически не использовавшиеся, новые дела охватывали с помощью фикций). Впрочем, вначале (как свидетельствует Брэктон в середине XIII в. и, видимо, не без влияния римского права) система предписаний также была весьма гибкой и допускала творческий подход к формулированию предписаний. – Action of debt. Изначально имел два элемента: законное основание долга и законное доказательство его наличия (составление документа или несколько свидетелей). Первоначально законное основание долга предполагало фактическое получение встречного предоставления; поскольку права требования не признавались имуществом, это исключало двусторонние соглашения с обязывающим характером (executory contracts). В этом плане ситуация очень напоминает ту, что имела место в римском праве применительно к непоименованным договорам (всегда реальным). Развитие пошло в двух направлениях. С одной стороны, наличие документа заменило justa causa debendi, и он сам превратился в causa debendi (аналог – формальные контракты римского права). С другой стороны, если имел место простой договор, подтверждаемый свидетелями, повысилось значение получения встречного предоставления, что привело к доктрине quid pro quo. Консенсуальность появилась, только когда за встречное предоставление стало признаваться одно встречное обещание. Историческая связь доктрины quid pro quo с доктриной consideration вызывает, однако, споры. – Action of covenant. Здесь основанием иска были соглашения, скрепленные печатью (under seal). Первоначально частные соглашения вообще не имели обязательной силы, потому что король отказывался разбирать споры по ним как не касающиеся государственных дел (так во времена Глэнвила, вторая половина XII в.). Однако затем официально составленные соглашения стали самостоятельным основанием иска. Именно здесь начало преследоваться нарушение одного лишь обещания, а через форму соглашения был допущен консенсуализм. Опять же речь шла по сути о формальном контракте. – Action of assumpsit. Появляется позже всех, но именно он считается тем мостом, по которому английское договорное право перешло от реальных и формальных контрактов древнего права к консенсуализму новой эпохи. Как и многие средства защиты общего права, данный договорный иск берет начало из деликтного права. Несмотря на необязательность частных соглашений как таковых (ср. чуть выше), исполнение, которое причиняло вред контрагенту, было признано основанием для деликтного иска («trespass on the case»). Изначально так взыскивался отрицательный интерес (reliance interest), потому что причиной вреда рассматривалось не само действие по исполнению, а обещание, ввиду которого вред был причинен. Таким образом, в данной форме иска акцент был изначально смещен с собственно деликта на обещание. Затем происходило расширение случаев удовлетворения подобных исков: от случаев ненадлежащего исполнения пришли к случаям неисполнения, поскольку это приводило к ухудшению имущества или напрасным тратам; затем была допущена ответственность не только за убытки, вызванные доверием к нарушенному обещанию, но и за неоправдавшиеся ожидания, связывавшиеся с надлежащим исполнением. Тем самым расширению применения данной формы иска соответствовало расширение возможностей по использованию обещаний как инструмента регулирования частных отношений. Среди доводов в пользу расширения сферы его применения, к слову, был и тот, что нельзя по всякой мелочи составить формальное соглашение (covenant).

Подробнее см.: Farnsworth E.A. Op. cit. P. 14–17, § 1.6; Salmand J.W. The History of Contract // Select Essays in Anglo-American Legal History. Vol. III. Boston, 1909; Ames J.B. The History of Assumpsit // Ibid. P. 259–303; Idem. The History of Parol Contracts Prior to Assumpsit // Ibid. P. 304–329.