До того как мы определим пропорции смеси, мы должны знать ингредиенты к ней. Нашим первым исследованием будет: где судья ищет право, которое воплощает в решении? Бывают случаи, когда источник очевиден. Правило, подходящее под спор, может быть получено из конституции или законодательного акта. Если это получается, судье больше ничего не нужно. По установлении применимости он должен подчиниться. Конституция имеет бóльшую силу, чем законодательный акт, но законодательный акт, если соответствует конституции, превосходит по силе право судей. В этом смысле созданное судьями право является вторичным и подчиненным праву, создаваемому законодателями[8]. Это правда, что кодексы и законы не сделают суды лишними, как не сделают работу судей механической или ритуальной. Есть пробелы, требующие восполнения. Есть сомнения и двусмысленности, требующие разъяснения. Есть несправедливости и ошибки, которые нужно смягчать, если не удалось их избежать. О толковании часто говорится так, будто это поиск и выяснение значения, которое, каким бы неясным и скрытым оно ни было, все же существовало в уме законодателя изначально, реально и постижимо для других. Деятельность судьи и вправду иногда сводится к этому, но часто она сопряжена и с чем-то большим. Постижение намерения может оказаться наименьшей из проблем, с которыми судья сталкивается, придавая известное значение законодательному акту. «Факт в том, – пишет Грэй[9] в своих лекциях о «Природе и источниках права»[10], – что сложности с так называемой интерпретацией возникают тогда, когда законодательство не имело вообще никакого смысла; когда возникает вопрос, не охваченный законодательным актом; когда то, что судьям остается сделать, – это не определить, чтó законодательная власть имела в виду по вопросу, оказавшемуся в поле ее зрения, а угадать, что́ должно было быть задумано по оставшемуся вне поля ее зрения вопросу, если бы он уже тогда был перед ней поставлен»[11]. То же пишет Брютт[12]: «Сложнейшая задача системы правоприменения состоит поэтому в том, чтобы сделать выяснение скрытого смысла позитивного права более основательным. Однако гораздо более важна вторая задача, которой эта система служит, а именно – восполнение пробелов, которые можно найти в любом позитивном праве в большем или меньшем объеме». Можно называть эту деятельность правотворческой, если хотите. В любом случае нет системы juris scripti, которая могла бы обойтись без обращения к ней. В наши дни многочисленная школа континентальных юристов выступает за все более широкую свободу при приспособлении и толковании закона. Законодательный акт, как они говорят, зачастую отрывочен, непродуман и несправедлив. Судья как лицо, толкующее обществу его же чувство и ощущение правопорядка, должен восполнять недосказанности, исправлять неопределенности и сообразовывать результаты со справедливостью посредством метода свободного решения – «libre recherche scientifique» [фр.: свободный научный поиск]. Таков взгляд Жени[13], Эрлиха[14], Гмелина и др.[15] Суды должны «искать вдохновение во всякого рода социальных элементах, что являются живой силой, стоящей за фактами, с которыми [судам] приходится иметь дело»[16]. Власть, предоставленная им указанным образом, велика и может, как любая власть, использоваться не по назначению; но нам не избежать наделения ею. В долгосрочной перспективе «нет никакой гарантии справедливости, – говорит Эрлих[17], – кроме как в личности судьи»[18]. Те же методологические проблемы, те же расхождения между буквой и духом являются жизненными проблемами в нашей стране