В Европе ситуация была иной. За 20–30 лет, в период с 1890-х до 1920-х годов, произошла своего рода революция в осмыслении функций и задач суда и их роли в развитии права. Реалистический взгляд на роль суда стал постепенно преобладать. Благодаря высокому уровню развития правовой науки в Германии, Франции и ряде других стран появилось множество глубоких и обширных исследований этой проблематики (Ф. Жени, Р. Саллейль, Г. Канторович, Е. Эрлих, Ф. Хек и др.). В центре внимания в Европе оказались вопросы судебного толкования закона и пределы свободы толкования, алгоритм разрешения споров в ситуации отсутствия применимой нормы закона и восполнения пробелов в законах, различие аналогии закона и расширительного толкования, роль правовых позиций высших судов при разрешении аналогичных споров и др.
Американские правоведы шли по стопам европейских ученых.
И в этом контексте книга Б. Кардозо, вышедшая в 1921 г., сыграла важную роль, выступая в качестве своего рода промежуточного рубежа, подводящего итог первоначальному этапу осмысления проблем методологии взаимодействия судов и права в США. К концу 1920-х годов начался следующий этап и на авансцену вышла полноценная научная школа правового реализма (К. Ллевеллин, Дж. Фрэнк, Ф. Коэн, Г. Олифант, А. Мур и др.). Эта школа, отталкиваясь от работ Холмса, Паунда, Грея и Кардозо, в качестве своей основной исследовательской программы поставила изучение реалий отправления правосудия и в конечном итоге добилась окончательного утверждения в американской правовой науке сугубо реалистического, объективного и прагматического взгляда на правовые феномены и на роль судов в развитии права, окончательно похоронив декларативную теорию Блэкстона.
Во-вторых, надо иметь в виду, что Б. Кардозо был не ученым-теоретиком, а судьей и писал эту книгу на основе своего собственного опыта разрешения судебных споров. В книге отражен его личный взгляд на проблематику судебного правотворчества изнутри профессии. Это делает книгу в чем-то уникальной. На самом деле не так много книг, посвященных проблематике правовой методологии, которые были бы написаны действующими судьями с опорой на свой личный опыт отправления правосудия. В последние годы такие книги появились (монографии А. Барака, Р. Познера, А. Скалии и др.). Но для 1920-х годов та степень откровенности, транспарентности, с которой Б. Кардозо выдвигает свое видение и описывает свои сомнения, делится собственным опытом формирования прецедентов и взглядами на роль судов в развитии права, была чем-то новым.
А.Г. Карапетов,
доктор юридических наук, директор Юридического института «М-Логос», профессор Высшей школы экономики
Лекция I
Введение. Философский метод
[Введение][2]
Деятельность по разрешению споров ежедневно ведется в сотнях судов по всей стране. Для каждого судьи, как кому-то покажется, было бы шуточным делом описать порядок деятельности, которую он сам осуществлял тысячу раз или больше. Ничто не могло бы отстоять от истины так далеко, как это утверждение. Допустим, какой-нибудь сообразительный непосвященный человек попросит его объяснить этот порядок: судья не замедлит с тем, чтобы ускользнуть от разговора, найдя оправдание в том, что профессиональный язык недоступен тем, кто не обучен ремеслу. Такое оправдание, может, и скроет неким подобием солидности, в остальном, позорное отступление. Едва ли оно позволит погасить вспышки любопытства и угрызений совести. В моменты самокопания, когда нет уже необходимости показной мудростью оттолкнуть непосвященного от разговора, неудобный вопрос не перестает беспокоить и требует ответа. Что я делаю, когда разрешаю спор? К каким источникам информации обращаюсь за руководством? В какой мере я позволяю им предопределять исход? В какой мере они должны иметь влияние? Если прецедент применим, когда я отказываюсь следовать ему? Если нет применимого прецедента, как я нахожу правило, которое даст прецедент для будущих споров? Если я ищу логической согласованности, внешней правильности в строении права, как далеко я могу зайти? В какой момент поиск должен быть остановлен перед каким-нибудь сомнительным (