.

В большинстве стран применяется первый подход[316]. Например, по законодательству Германии[317] прибыль КИК, вменяемая немецким контролирующим лицам, будет рассчитываться в соответствии с немецкими правилами определения доходов и расходов. На практике в основном в качестве исходных для определения размера прибыли КИК берутся данные ее финансовой отчетности, составленной по правилам страны ее местонахождения, и затем производятся соответствующие корректировки по немецким правилам.

ОЭСР также рекомендует применять первый подход[318], поскольку этот подход в большей степени нацелен на то, чтобы вернуть в качестве налогового поступления в бюджет ту сумму налога и с той суммы прибыли, которая была изъята из национальной налоговой базы в результате незаконного налогового планирования. Так, если бы прибыль КИК для целей применения правил КИК рассчитывалась по правилам юрисдикции КИК (тем более учитывая, что такие юрисдикции являются, как правило, низконалоговыми либо с льготным налоговым режимом), то налогооблагаемая прибыль, рассчитанная таким образом, с большей вероятностью была бы ниже, чем сумма прибыли, которая была выведена из-под налогообложения в юрисдикции контролирующих лиц КИК. Кроме того, для налоговых органов юрисдикции контролирующих лиц КИК применение для расчета суммы налогооблагаемого дохода КИК неизвестных им правил иностранной юрисдикции (юрисдикции местонахождения КИК) будет более затруднительно с точки зрения администрирования и будет связано с большими временными и финансовыми затратами[319].

Независимо от того, по каким правилам будет рассчитываться налогооблагаемый доход (прибыль) КИК, ОЭСР рекомендует особым образом, в качестве отдельного правила, установить в законодательстве возможность переноса убытков КИК[320].

Так, с целью противодействия обходу правил КИК и повышения их эффективности рекомендуется прописать в законе правила о том, что:

– убытки КИК могут зачитываться только против доходов той же КИК или иных КИК, но только если они контролируются одним и тем же лицом и расположены в одной и той же юрисдикции;

– убытки КИК не могут уменьшать иные виды доходов акционера (контролирующего лица) КИК;

– убытки от пассивных видов деятельности могут зачитываться только против доходов от пассивных видов деятельности и не могут уменьшать доходную базу от активных видов деятельности;

– применяются ограничения в отношении зачета убытков КИК прошлых лет. В частности, предлагается прописать в законе запрет (ограничение) на зачет убытков КИК текущего периода, если после введения правил КИК соответствующим государством кардинально поменялась деятельность КИК, например, ранее деятельность КИК была в основном пассивного характера и у нее имелись доходы, но после введения правил КИК последняя вовлекалась в новые виды деятельности, которые привели к ее убыточности (тем более, если эти виды деятельности были переданы КИК от «связанных» компаний), в такой ситуации можно подозревать наличие элементов незаконного налогового планирования и ограничивать право налогоплательщика на зачет убытков КИК против доходов такой КИК[321].

По российскому законодательству прибыль (убыток) КИК определяется одним из следующих способов[322]:

– по данным финансовой отчетности КИК, составленной в соответствии с личным законом такой компании за финансовый год, если постоянным местонахождением этой КИК является иностранное государство, с которым имеется международный договор РФ по вопросам налогообложения, за исключением государств, включенных в перечень ФНС, либо если в отношении финансовой отчетности такой КИК представлено аудиторское заключение, которое не содержит отрицательного мнения или отказа в выражении мнения;