С точки зрения уголовного закона исполнитель совершил действия, которые в момент их совершения уже не считались преступными, а следовательно, они и не содержат состава преступления. Действия же организатора, подстрекателя, интеллектуального пособника в момент их совершения были противоправны, они образуют состав приготовления к тому преступлению. Но эти лица не понесут уголовной ответственности, поскольку к моменту их выявления или осуждения их действия перестали быть общественно опасными и противоправными, т. е. к ним будут применены положения нового закона об обратной силе. К исполнителю такой закон неприменим, поскольку в момент совершения им тех или иных действий они уже не были преступными.

Далее Ю. И. Бытко отмечает и то обстоятельство, что исполнитель будет отвечать по закону, который действовал в момент выполнения им объективной стороны преступления, независимо от того, смягчает этот закон наказание или усиливает его; иные соучастники – лишь только в случае, если новый закон смягчает его, что автору представляется несправедливым.[453] На наш взгляд, ситуация не содержит противоречия. Подстрекая к совершению преступления, организуя его, интеллектуально способствуя совершению преступления, виновный осознает возможную наказуемость своих действий. В этот момент он не может знать, что к моменту совершения преступления исполнителем законодатель усилит ответственность за него. Исполнитель же, изначально знающий о наказуемости своих действий, совершая их уже во время действия нового уголовного закона, понимает, что наказан будет более строго. У него есть право выбора: или отказаться от совершения преступления (и не понести никакой ответственности) или же довести содеянное до конца и отвечать за него.

Законодатель разграничивает добровольный отказ от доведения преступления до конца в зависимости от вида соучастников. Так, исполнителю достаточно просто не совершить действий, которые он должен был совершить, а организатору или подстрекателю необходимо сообщить о готовящемся преступлении органам власти или иным способом предотвратить совершение преступления, т. е. не дать ему совершиться. Если эти действия не привели к предотвращению преступления исполнителем, то соучастники отвечают наряду с ним, разве что это обстоятельство может быть учтено судом в качестве смягчающего наказание. Пособник не подлежит уголовной ответственности, если он предпринял все зависящие от него меры для предотвращения преступления. Вероятно, пособник может быть освобожден от ответственности и тогда, когда предпринятые им меры не смогли предотвратить преступление (например, пособничество выразилось в предоставлении орудия, затем пособник изъял у исполнителя это орудие или вывел его из строя, а исполнитель причинил смерть другим орудием или способом).

Если согласиться с Ю. И. Бытко, то подстрекатель, склонивший (при старом законе) другое лицо к совершению преступления и, узнав о вступлении в силу нового закона, пытавшийся безуспешно отговорить исполнителя от совершения нового преступления, должен подлежать ответственности по новому закону. У него в этой ситуации оставался только один путь предотвратить преступление – сообщить о нем органам власти. Но делая подобное сообщение, он вынужден был бы дать показания и о своей виновности, а согласно Конституции никто не должен свидетельствовать против себя, а если исполнитель был его родственником – то и в отношении своих близких. Полагаем, что недонесение о подготовке преступления даже лицом, не являющимся близким иного соучастника, не может служить основанием для квалификации действий соучастника по новому закону.