Характеристики судебного прецедента. Суд, например английский, должен соблюдать судебное решение, вынесенное по сходному делу как вышестоящим судебным органом, так и им самим: это правило (state devises, или binding case) делает обязательным соблюдение прецедентов[97].

Соблюдение прецедентов, обеспечивающих гражданам гарантию против судебного произвола, закрепилось на практике довольно рано. Но только в XIX в. палата лордов прямо подтвердила обязанность судов по соблюдению прецедентов (London Street Tramways Ltd. v. London Country Council (1898) AC 375).

Творцами законов в общем праве были и остаются судьи высших судебных инстанций; судьи судов нижнего звена такими правомочиями не обладают, но это не означает, что они жестко связываются судебным прецедентом. Один из авторитетных исследователей, Карлтон Кемп Аллен (Karleton Kemp Allen), утверждает, что даже самый скромный служитель суда должен решать самостоятельно, имеет ли в конкретных обстоятельствах дела обязательную силу какое-либо решение суда более высшей инстанции или даже верховного суда. Сами же судебные решения таких судей имеют только убеждающее значение[98].

Например, английский Закон о разводе (Matrimonial Causes Act, 1973) указал, что единственным основанием развода может служить необратимый распад супружеского союза. Но это может быть доказано лишь путем установления определенных фактов, перечисленных в законе, три из которых очень схожи, хотя и не полностью совпадают с прежними обоснованиями развода: из-за супружеской измены, жестокого обращения и ухода из семьи. Однако судебная практика демонстрирует случаи, когда, например, муж получил согласие на развод на том основании, что его жена поддерживала отношения с другим мужчиной, хотя факт супружеской измены и не был доказан (Richards v. Richards. 1972. All E. R. 695).

Рене Давид, размышляя о месте и роли закона (statute) в общем праве, пишет, что в отличие от континентального права в системе английского права закон не берут за основу – его рассматривают как второстепенный источник права, дополнение к судебной практике; он уточняет, вносит поправки и подкрепляет принципы, выработанные судебной практикой. Согласно традиционной английской концепции, закон не считают нормальной формой выражения права – он является как бы инородным телом в системе английского права. Юристы могут позволить себе не замечать закон до тех пор, пока на него неоднократно не сошлется суд, а также не истолкует и не применит его[99].

Не только суды низшей инстанции, но и верховные суды могут принимать решения лишь по просьбе сторон. Отличаясь в этом отношении от судов первой инстанции, они все равно обязаны «толковать» закон, а не принимать его автоматически. Однако это не дает основания заключить, что верховные судьи находятся в том же положении, что и законодатели, которые могут, как выразился Карлтон Кемп Аллен, создать новый закон в том смысле, который совершенно исключен для судов[100].

Умудренные живым опытом действующего права, судьи, во-первых, являются компетентными специалистами, произвол которых к тому же в гораздо большей степени, нежели это касается власти законодательной, ограничен функционированием кассационной и надзорной инстанций, а во-вторых – они принимают свои решения, обсуждая каждый вопрос в перекрестном освещении состязательного процесса. А если учесть продолжительность времени, в течение которого развивалось case law (судебное право), и число умов, с помощью которых оно вырабатывалось, есть достаточные основания скорее говорить о его достоинствах, нежели критиковать.