Практическое выявление совокупности указанных признаков может быть осуществлено только в результате анализа состояния конкуренции, проведенного антимонопольным органом на основании ч. 6.1 ст. 5 ЗоЗК. Согласно п. 1.4 «Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке»[214] (далее – Порядок 2010) при установлении доминирующего положения хозяйствующего субъекта (хозяйствующих субъектов) в случае, если хозяйствующий субъект осуществляет производство (реализацию) товаров в условиях естественной монополии, а также при рассмотрении дел о нарушении антимонопольного законодательства, возбужденных по признакам нарушения ч. 5 ст. 11 ЗоЗК не требуется проведение анализа состояния конкуренции на товарном рынке. Проблема заключается в том, что ограничения на координацию экономической деятельности, установленные ч. 5 ст. 11 ЗоЗК, практически невозможно распространить на последствия координации, имеющие признаки доминирующего положения, поскольку ЗоЗК связывает недопустимость координации экономической деятельности исключительно с последствиями, аналогичными последствиям заключения картельных соглашений.

В представленном примере отсутствуют признаки картеля, хотя, совершенно очевидно, что фактически имеет место координация экономической деятельности, приводящая к возникновению доминирующего положения координатора. Поэтому представляется, что с юридико-технической точки зрения будет правильно соотнести последствия координации экономической деятельности, осуществляемые координатором путем заключения однородных договоров, не только с признаками последствий картелей, но также и с критериями доминирующего положения хозяйствующего субъекта, закрепленными в ст. 5 ЗоЗК. Совершенно не случайно, что Стратегия развития конкуренции и антимонопольного регулирования в Российской Федерации на период 2013–2024 гг. предусматривает необходимость разработки рекомендаций к содержанию торговых политик доминирующих хозяйствующих субъектов (в том числе с целью недопущения их использования для координации экономической деятельности и согласованных действий)[215].

При этом, полагаю, что проведение антимонопольным органом анализа состояния конкуренции совершенно обязательно. Поэтому представляется неприемлемым исключение анализа состояния конкуренции из критериев доминирующего положения хозяйствующих субъектов, которое предполагает проект «четвертого антимонопольного пакета». Применение для определения доминирующего положения координатора на рынке определенного товара частей 1, 3 и 6.1 ст. 5 ЗоЗК, представляется недостаточным. Думается, что такой подход законодателя является неверным, несмотря на то, что он, отчасти, строится на существующей судебно-арбитражной практике, которая в настоящее время формируется в отсутствие проведения анализа состояния конкуренции.

Однородные договоры являются частым явлением на товарных рынках. Такие договоры заключаются не только торговыми сетями, но достаточно распространены в иных областях поставок (договоры на подачу технической воды для полива садовых участков садоводческих товариществ[216]; оптовая реализация газового конденсата стабильного, применяемого в качестве котельного топлива, и газоконденсатного печного бытового котельного топлива[217]; розничная реализация нефтепродуктов с АЗС[218]), а также в сфере оказания услуг, например: услуги по безопасной стоянке судов[219]; услуги паромной переправы[220] и др.

3. С учетом того, что между субъектами субординационного правоотношения существуют отношения «власть-подчинение» частноправового характера вне зависимости от основания осуществления координации экономической деятельности третьим лицом, подчиненные лица находятся в состоянии «зависимости» от властных волеизъявлений координатора. В итоге формируется правовая модель