Представляется вполне закономерным, что в отсутствие специального запрета на заключение «вертикальных» соглашений и, более того, при наличии прямого их дозволения при координации экономической деятельности (п. 14 ст. 4 ЗоЗК) при осуществлении координации условия допустимости заключения «вертикальных» соглашений не должны приниматься во внимание ни при каких обстоятельствах, поскольку данные условия допустимости действительны только в отношении действующих запретов на «вертикальные» соглашения, а в случае координации экономической деятельности такие запреты в принципе отсутствуют. В соответствии с этим и ограничения допустимости «вертикальных» соглашений, регламентированные ст. 12 ЗоЗК не действуют в отношении координации экономической деятельности. Поэтому запреты на «вертикальные» соглашения для финансовых организаций, предусмотренные как п. 1, так и п. 2 ст. 12 ЗоЗК не должны распространяться на координацию экономической деятельности, осуществляемую в рамках «вертикальных» соглашений.

Необходимо отметить, что ч. 5 ст. 11 ЗоЗК связывает запрет на осуществление координации экономической деятельности вследствие возникновения последствий, указанных в частях 1–4 ст. 11 ЗоЗК, с допустимостью «вертикальных» соглашений только внешне. Практически речь идет о том, что запрещается координация экономической деятельности, приводящая к последствиям, аналогичным последствиям заключения картельных соглашений в нарушение запретов per se. При этом допустимость таких картельных соглашений в соответствии со ст. 12 и 13 ЗоЗК никакого отношения к запрету на координацию экономической деятельности не имеет. В связи с этим представляется, что во избежание неверного правоприменения наименование ст. 12 ЗоЗК должно быть изменено. Возможен следующий вариант: «Допустимость запрещенных “вертикальных” соглашений».

Таким образом, допустимость координации экономической деятельности, производимой на основании «вертикального» соглашения, не может и не должна находиться в зависимости от правомерности (допустимости) этого «вертикального» соглашения.

2. Ст. 12 ЗоЗК устанавливает режим исключительной допустимости «вертикальных» соглашений. Такие соглашения не являются антиконкурентными в двух случаях: 1) «вертикальные» соглашения заключаются в письменной форме и являются договорами коммерческой концессии; 2) «вертикальные» соглашения заключаются между хозяйствующими субъектами, доля каждого из которых на любом товарном рынке не превышает 20 %. Однако практическое применение последнего положения в отношении координации экономической деятельности вызывает серьезные сомнения.

В качестве правовой модели можно представить, что несколько поставщиков имеют с торговой сетью однородные договоры поставки однотипного вида товара. Такие договоры, в частности, могут содержать условия о рекомендованных ценах на условиях премирования при соблюдении указанных цен. ФАС России расценивает такие условия как создание правил реализации товара, не принадлежащего покупателю, что нарушает ч. 3 ст. 11 ЗоЗК[210]. Такие соглашения в силу дефиниции, содержащейся в п. 19 ст. 4 ЗоЗК, должны быть квалифицированы как «вертикальные» соглашения, а их одновременное заключение в соответствии с п. 14 ст. 4 ЗоЗК не может расцениваться в качестве координации экономической деятельности.