В основе применения положений о последствиях совершения сделок взаимозависимыми лицами в НК РФ предусмотрен правовой механизм функционального анализа таких сделок, основанный на их сопоставлении с аналогичными сделками, производимыми лицами, не соответствующими признакам взаимозависимых лиц (ст. 105.5 НК РФ). К сожалению, до настоящего времени действующий Порядок 2010 не содержит не только положений об анализе совершения однородных сделок, но даже и механизма выявления совершения таких сделок. Тем более, отсутствует законодательный механизм оповещения антимонопольного органа о совершении однородных сделок самими их участниками, что вполне естественно в отсутствие так же законодательно установленного способа их контроля. Вполне возможно было бы реализовать такой механизм на основе взаимодействия налоговой и антимонопольной службы, но существующие различия в объемах определения субъектного состава лиц, включаемых в категории «взаимозависимые лица» и «субъекты координации экономической деятельности», не позволит эффективно контролировать сделки, осуществляемые на основании договорной координации (прежде всего, в сфере дистрибьюции).

В этой связи необходимо констатировать, что положения о координации экономической деятельности как с точки зрения факта ее выявления, так и с позиций установления последствий ее осуществления, в настоящее время практически не урегулированы ни действующей редакцией ЗоЗК, ни Порядком 2010. Именно по этой причине совершенно неприемлемо «уходить» от использования анализа состояния конкуренции при исследовании вопроса о выявлении факта наличия координации экономической деятельности и последствий ее осуществления, как это предполагается «четвертым антимонопольным пакетом».

Вместе с тем, опыт применения НК РФ может существенно способствовать восполнению указанного недостатка антимонопольного законодательства в части создания ориентиров для выявления однородных сделок, в рамках которых может быть реализована антиконкурентная модель координации экономической деятельности, которая по своим последствиям может нанести существенный вред состоянию конкурентной среды. По аналогии с п. 4 ст. 105.5 НК РФ в качестве такого рода критериев, в частности, могут быть использованы: 1) характеристики товаров (работ, услуг), являющихся предметом однородных сделок; 2) характеристики функций, выполняемых сторонами однородных сделок в соответствии с обычаями оборота, включая характеристики активов, используемых сторонами таких сделок, 3) характеристики предпринимательских рисков, а также распределение ответственности между сторонами сделки и прочие условия однородных сделок (в лексике НК РФ – «функциональный анализ»); 4) условия однородных сделок, оказывающие влияние на цены товаров (работ, услуг); 5) характеристики экономических условий деятельности сторон однородных сделок; 6) характеристики соответствующих рынков товаров (работ, услуг), оказывающих влияние на цены товаров (работ, услуг); 7) характеристики рыночных (коммерческих) стратегий сторон сделки, оказывающих влияние на цены товаров (работ, услуг).

Другой критериальной характеристикой может служить признак «совокупности однородных сделок», построенный на основе критериев «контролируемых сделок», по которым в силу п. 1 ст. 105.14 НК РФ определяется необходимость осуществления контроля над однородными сделками между лицами, не являющимися взаимозависимыми. К таким критериям, в том числе, относится совокупность сделок по реализации (перепродаже) товаров (выполнению работ, оказанию услуг), совершаемых с участием (при посредничестве) лиц, не являющихся взаимозависимыми. Нетрудно заметить, что именно такие сделки составляют большинство «вертикальных» соглашений (например, дистрибьюторских соглашений), создающих наибольшую потенциальную угрозу в виде антиконкурентной координации экономической деятельности. Иные же критерии, указанные в п. 1 ст. 105.14 НК РФ, практически полностью характеризуют основные свойства координатора, который: 1) не выполняет в этой совокупности сделок никаких дополнительных функций, за исключением организации реализации (перепродажи) товаров (выполнения работ, оказания услуг) одним лицом другому лицу, признаваемому взаимозависимым с этим лицом; 2) не принимает на себя никаких рисков и не использует никаких активов для организации реализации (перепродажи) товаров (выполнения работ, оказания услуг) одним лицом другому лицу.