В арбитражном процессе, если в деле участвует непосредственный исполнитель (третье лицо), то при констатации его вины в неисполнении обязательства ответственность перед своей стороной и – по цепочке – перед истцом может наступить в результате инициативных действий арбитра. Это не противоречит ст. 38 Основ гражданского законодательства, ибо переложение ответственности на непосредственного исполнителя осуществляется с помощью процессуального приема. Н. И. Клейн небезосновательно считала, что, если Правила не препятствуют рассмотрению в одном процессе прямого и регрессного исков, проблема привлечения к ответственности действительного виновника нарушения обязательств является процессуальной и не связана с применением ст. 37 и 38 Основ гражданского законодательства[248]. Принципиально допустимая с теоретической и нормативной позиций возможность одновременного рассмотрения основного и регрессного исков в арбитражном процессе дает возможность рассматривать в процессуальном отношении фигуру третьего лица в судебном процессе как фигуру обычного соответчика в арбитражном процессе.

Приведенный пример свидетельствует о том, что, хотя, как верно указывал А. А. Лукьянцев, процессуальная форма и не может существовать в отрыве от материального права, она, тем не менее, имеет вполне самостоятельное качественное наполнение, при котором связи с содержанием норм материального права бывают ослаблены очень сильно и прослеживаются с большим трудом. Это положение доказывает также и то, что природа и особенности того или иного процессуального института не могут быть вскрыты путем только выяснения влияния на формирование этого института той или иной группы норм материального права.

Обратимся к рассуждению, которое стало распространенным при анализе данной проблемы, но нуждается в разъяснении, в расстановке соответствующих акцентов принципиального характера.

К. Ф. Матвеева пишет: «Формально не признавая институт третьих лиц, органы арбитража по существу используют его в практике рассмотрения и разрешения хозяйственных споров. На практическое применение института третьих лиц, не заявляющих самостоятельные требования, указывает одновременное рассмотрение и разрешение основного и регрессного исков путем привлечения третьего лица в качестве соответчика по делу»[249].

Получается, что и в гражданском, и в арбитражном процессе третьи лица участвуют, но в арбитражном процессе они именуются ответчиками.

Солидаризируясь с Р. Ф. Каллистратовой в том, что привлекаемая к участию в процессе третья организация, по вине которой было не исполнено или ненадлежаще исполнено обязательство должника, может лишь условно именоваться ответчиком, В. Ф. Яковлева дополнительно аргументирует это соображение тем, что по существу процессуальное положение такого «соответчика» напоминает положение в гражданском процессе третьего лица без самостоятельных требований[250].

Согласиться с подобными рассуждениями нельзя, потому что процессуальное положение рассматриваемых лиц в процессе должно быть определено совершенно однозначно и категорично: они являются соответчиками в деле. Рассуждать по-иному – значит допускать явную и непозволительную двусмысленность в определении процессуального положения таких лиц: по форме соответчик, а по существу – третье лицо.

Источник такого рода заблуждения состоит, по-видимому, в том, что смешивается фигура третьего лица в гражданском процессуальном праве и в гражданском праве.

Яркий пример такого рода смешения мы находим у Н. А. Абрамова. Он пишет о том, что отсутствие третьих лиц в арбитражном процессе обусловливает несогласованность процессуальных норм с материальными, в которых широко закрепляется участие третьих лиц в имущественных правоотношениях; далее приводится ст. 38 Основ гражданского законодательства, где термин «третье лицо» действительно является ключевым