Выделение сферы правомерного поведения в правовом поведении, в том числе урегулированном нормами уголовного права, может происходить только одним способом: исключением из правового поведения конкретных вариантов неправомерного (в данном случае – преступного) поведения. Поэтому та или иная жизненная ситуация может «интересовать» уголовный закон и того, кто его применяет, тогда, когда она имеет внешнее сходство с преступным деянием, т. е. деянием, уже признанным преступлением. Как известно, перечень таких «признаний» носит исчерпывающий характер. И именно от них – конкретных уголовно-правовых запретов – отталкивается всегда правоприменитель, оценивая ту или иную ситуацию. Вместе с тем вывод о непреступности деяния может быть обусловлен двумя обстоятельствами: либо несоответствием признаков содеянного признакам конкретного преступления, предусмотренного в Особенной части УК, либо (и это имеет непосредственное отношение к рассматриваемой нами проблеме) – при наличии указанного соответствия – положениями специальных (дополнительных) нормативно-правовых предписаний, исключающих преступность деяния, уголовно наказуемого при прочих равных условиях. Причем в последнем случае речь идет именно о дополнительных предписаниях, объявляющих об отсутствии уголовной противоправности, а не о дополнительных к ст.  14 УК признаках преступления, как это порой представляется в литературе[105].

Таким образом, если нет конкретного уголовно-правового запрета на совершение того или иного деяния, то нет и нормативно-правовой основы для постановки вопроса об исключении уже установленной его преступности, а соответственно нет оснований и для рассуждений об обстоятельствах, ее исключающих. И этот вывод не является оригинальным в теории уголовного права[106], равно как и критическая оценка суждений о том, что ни необходимая оборона, ни крайняя необходимость не являются уголовно-противоправными и поэтому не могут подпадать под признаки деяния, предусмотренного уголовным законом[107]. Могут. И могут подпадать даже дважды, как это, например, имеет место при превышении пределов необходимой обороны, когда, во-первых, реализованное право обороны формально подпадает под признаки какого-либо преступления против жизни или здоровья, а, во-вторых, реализованное с превышением пределов такой обороны – еще (или точнее – теперь уже) и под признаки ч. 1 ст.  108 или ч. 1 ст.  114 УК.

В свете сказанного обычно обсуждаемый в этой связи вопрос о том, в чем выражается внешнее сходство деяния, преступность которого исключается дополнительными нормативно-правовыми предписаниями, с обычным преступлением, на наш взгляд, является риторическим: независимо от способа описания непреступности содеянного – с акцентом на само деяние (как это имеет место в ст.  37–42 УК), на один из признаков преступления (как это сделано в ч. 2 ст.  14, ст.  28 УК) либо на правовые последствия деяния (что характерно для предписания, закрепленного в ст.  21 УК) – последнее имеет сходство в том, как любое деяние, предусмотренное уголовным законом в качестве преступления, проявляет себя с точки зрения его внешнего восприятия, т. е. в том, что в теории уголовного права называют объективными признаками преступления.

Существует ли и если – да, то какая зависимость между преступлением и его отдельными признаками с составом преступления и его отдельными элементами (в том числе признаками, их характеризующими)? И как решение этого вопроса влияет на решение ранее поставленного вопроса о том, вследствие чего исключается преступность деяния: отсутствия в нем признаков состава преступления либо признаков самого преступления? Поставленные вопросы имеют не только теоретическое, но и важное практическое значение. Так, например, при использовании в ст.  37–42 УК формулировки «не является преступлением…» вряд ли обоснованно суждение А. Ендольцевой о том, что основанием для отказа в возбуждении уголовного дела или его прекращения при наличии таких обстоятельств является отсутствие в деянии не события, а состава преступления. И с процессуальной точки зрения здесь необходима ссылка не на п. 2, как это предлагает автор, а на п. 1 ч. 1 ст.  24 УПК