Второй вариант связан с признанием за постановлениями Пленума Верховного Суда РФ статуса источника права. Некоторые ученые полагают, что и ныне постановления Пленума таким статусом обладают. Так, по мнению В. В. Лазарева, глубоко продуманной в этом вопросе является позиция С. С. Алексеева, согласно которой при наличии пробелов в законодательстве Пленум Верховного Суда вынужден издавать нормы, вносящие определенные дополнения в действующую систему нормативного регулирования общественных отношений, и руководящие постановления Пленума, следовательно, выполняют функцию источника права[83]. Такого характера указания, считает В. В. Лазарев, представляют собой предварительное восполнение пробела, устраняя несовершенство нормативного акта. Они, «будучи нормативными по существу, со всей очевидностью восполняют имеющиеся пробелы права»[84].

Нам это мнение представляется небесспорным, противоречащим ст. 126 Конституции РФ.

Вместе с тем надо признать, что подчас Пленум явочным порядком вытесняет законодателя с правового поля, присваивая себе несвойственные функции. К чему это приводит на практике, показывает пример, приведенный нами выше: из-за недопустимо широкой трактовки признаков получения взятки в постановлении Пленума Верховного Суда 1990 г. была заметно расширена сфера криминализации деяний, закон был «подправлен» без внесения в него законодателем каких-либо изменений.

Вспомним также «вклад», который внес высший судебный орган в понимание преступной группы (об этом речь пойдет ниже, в следующей главе).

Добавим к сказанному, что высший судебный орган крайне неоперативен и в даче разъяснений.

Еще один вариант подхода к проблеме пробелов – предоставить право суду как юрисдикционному органу решать дела с помощью аналогии. Известно, однако, принципиальное неприятие идеи аналогии в уголовном праве многими учеными и ранее, и в настоящее время. Так, Н. С. Таганцев полагал, что допущение аналогии противоречит идее законности, ведет к смешению законодательной и судебной деятельности, наносит удар по свободе и спокойствию граждан[85].

Надо признать серьезность приведенных доводов. Но можно привести и контрдоводы. Да, аналогия и законность находятся в определенном противоречии друг с другом – так же, кстати, как идеи равенства и индивидуализации, законности и целесообразности. Однако на этом основании никто не отвергает, скажем, разумности сосуществования в уголовном праве идей равенства и индивидуализации ответственности. Противоречия идей, принципов допустимы (и даже порой неизбежны), важно лишь, чтобы эти противоречия не стали острыми, антагонистическими. Да, наблюдаются элементы смешения компетенции законодательной и судебной власти (что само по себе не украшает уголовное право), и если подобного нельзя избежать, необходимо установить строгие рамки осуществления судами нормотворческой деятельности. Да, аналогия существенно затрагивает свободы и спокойствие граждан, однако в какой сфере и всегда ли негативно?

В связи с этим заметим, что когда заходит речь о минусах использования аналогии в уголовном праве, все сводится к сфере признания деяний преступными и наказуемыми[86]. Когда аналогию пытаются использовать для провозглашения непреступного поведения преступным, принцип nullum crimen sine lege должен оставаться незыблемым и в этой сфере места аналогии не должно быть.

Иная ситуация – с теми нормами, которые более характерны для Общей части, но встречаются и в части Особенной, например в форме примечаний к статьям. Так, примечание к ст. 291 УК РФ предусматривает, что освобождается от уголовной ответственности лицо, давшее взятку, если оно добровольно сообщило органу, имеющему право возбудить уголовное дело, о даче взятки. Ясно, что имеется в виду исполнитель преступления. Но как быть, если добровольное сообщение сделано пособником в даче взятки? Напрямую на него цитированное предписание не распространяется. Однако, думается, в данном случае вполне можно допустить аналогию, ибо расширительного толкования в данном случае недостаточно – норма предполагает наличие не того субъекта.