А. Ф. Бернер полагал, что противодействие власти допускается, если она выходит за пределы предоставленных полномочий, чем существенно нарушает права граждан. В таких случаях сопротивляющийся находится в рамках необходимой обороны[326]. Эта позиция не разделялась многими криминалистами. А. Лохвицкий писал: «Нельзя прилагать к агенту власти вполне систему необходимой обороны: разница между частным человеком и агентом власти чрезвычайно большая. Когда меня захватывает на дому частный человек, я имею права обороны; если он приходит, чтобы взять мое имущество, – также; но совсем другое положение относительно агента власти: он известен, я знаю с кого взыскать впоследствии деньги, я знаю, что, арестуя, он меня посадит в общественную тюрьму, где я могу через несколько часов объявить о его ошибке или самопроизволе и получить свободу»[327].

Законность действий представителя власти определялась лишь по его внешним характеристикам, т. е. по форме[328]. Вместе с тем нельзя было считать сопротивление априорно преступным, хотя бы, например, в крайних случаях – при явном произволе власти. В литературе были сформулированы следующие критерии, нарушение которых обусловливало правомерность сопротивления: 1) содержание действия власти; 2) ее компетенция; 3) форма деятельности. При этом отмечалось, что «необходимо различать несправедливости сомнительные и сносные от явных и невыносимых; первые должно снести, вторые никто не обязан сносить»[329].

Критерий компетентности также играл важную роль в оценке законности действий представителя власти. Например, после принятия судебных уставов полицейский чиновник не мог проводить следствие, а военный начальник – отдавать приказ об аресте гражданского лица. Очень многое зависело от формы действия власти. Так, судебный пристав не мог описывать имущество без исполнительного листа.

Сущность совместности как признака сопротивления властям трактовалась в рамках учения о соучастии, законодательное закрепление которого имелось в ст. 13 Уложения о наказаниях[330]. В первую очередь выделялась совместность действий 2–3 лиц, достигших предварительного соглашения между собой[331].

Таким образом, сравнение восстания и сопротивления показывает их отличие по двум моментам: во-первых, количественному составу лиц, участвовавших в совершении преступления, во-вторых, цели противодействия.

С. В. Познышев считал иначе; по его мнению, всякая попытка разграничивать указанные деяния по характеру мер, которые применяет виновный, или по назначению власти, которой оказывается сопротивление, обречена на провал[332].

Недостаточно последовательную позицию по этому вопросу занимал Правительствующий сенат. Так, по делу Богомолова он пришел к выводу, что частное сопротивление, оказанное более чем тремя лицами, следует признавать восстанием[333]. Однако в решении по делу Пачковских указал, что подобная оценка возможна лишь в случае, если сопротивляющиеся были вооружены. При отсутствии оружия действия виновного необходимо квалифицировать как сопротивление[334]. По делу же Альмановского признано, что сопротивление невооруженной толпы, направленное против лиц, исполнявших судебное решение, должно квалифицироваться по ст. 271 Уложения о наказаниях 1885 г. (ст. 292 Уложения о наказаниях 1845 г.)[335].

Вооруженность как признак сопротивления трактовалась узко. Только при наличии огнестрельного или холодного оружия группа признавалась вооруженной. Из такого понимания вооруженности исходил и Правительствующий сенат. Так, по делу Матвеевых было установлено, что волостной старшина вместе с понятыми явился в село Семеновку для освидетельствования самовольно срубленного леса. Имея цель воспрепятствовать законной деятельности представителя власти, Иван и Алексей Матвеевы, вооружившись кольями, нанесли понятым побои, чем фактически лишили старшину возможности исполнить свои служебные обязанности. Окружной суд в приговоре указал, что хотя виновные и имели при себе колья, однако признать их оружием нельзя. Указание в законе на оружие следует понимать в буквальном смысле слова; только наличие огнестрельного или холодного оружия придает деянию такую общественную опасность, которой оно не обладает при использовании во время совершения преступления других предметов