Наказание – это не угрызения совести и внутреннее беспокойство, следующие за дурным поступком. Нередко эти внутренние мучения в высшей степени тяжелые, их гениально изобразил Ф. М. Достоевский. Но они не могут признаваться в качестве наказания, так как исходят не от государства и не зависят от него.

Наказание нельзя смешивать с мерами обороны, принимаемыми частным лицом в целях самозащиты. Данные меры могут лишить посягающего любых благ (т. е. нет конкретных указаний о тяжести вреда), осуществляются частными средствами и в частных интересах, тогда как наказание строго определяется государством и реализуется в его общих интересах.

Наказанием не могут признаваться иные меры, устанавливаемые для охраны и удовлетворения частных интересов (штрафы, неустойка и т. д.).

Наказание – не общественное порицание, которое складывается из воззрений отдельных лиц, составляющих общество. Такое порицание действительно может быть тяжелым для личности: общество закрывает перед ним все двери, лишает своего доверия, преследует своим презрением. «Но оно не есть наказание, как потому, что исходит не от государства, так и потому, что не зависит от государства. Никакое правительство не в силах принудить общество порицать такие поступки… Порицание относится к миру нравственному, наказание принадлежит области права. В понятии наказания содержится указание на обе стороны карательного отношения, оно означает право наказывающего применить его и обязанность наказываемого подчиниться ему. Порицание указывает только на деятельность одной стороны, порицающей; но указания на другую сторону это понятие не содержит…»[67]

В определении основы jus puniendi нельзя исходить из права наказываемого. Наказание, как уже указывалось, есть самостоятельный акт государства, определяемый его собственными интересами. Применяя наказание, государственная власть не только реализует свое право, но и обязанность, «однако эта обязанность не частного свойства, которую оно несет по отношению к отдельному лицу, но свойства публичного, определяемая интересами общежития»[68].

Исключив указанные основания права наказания, И. Я. Фойницкий приходит к выводу, согласно которому:

1) будучи государственным институтом, наказание назначается и реализуется во имя общих государственных интересов, а не для удовлетворения каких-нибудь отдельных интересов – частного лица, сословия, ведомства или власти; в противном случае оно превратилось бы в месть;

2) применение наказания создает между государством и наказываемым отношения, принадлежащие сфере публичного права[69];

3) наказание не должно отражать сословные различия, а быть равным для всех;

4) мерами наказания могут быть лишь такие блага наказываемого, которые находятся в зависимости от государства; если наказание направлено на интересы, которые не зависят от последнего, то государственное значение наказания существенно подрывается;

5) будучи лишением для наказываемого, наказание в то же время представляет известную невыгоду для государства, отсюда положение об экономии карательных средств[70].

Таким образом, И. Я. Фойницкий выделяет формальные и фактические (материальные) основания jus puniendi. По его мнению, формальным основанием наказания выступает воля государственной власти, являющейся ее субъектом; фактическим – разнообразные потребности человека, которые приводят к столкновениям между людьми[71].

Теорий, отрицающих право наказывать, немного, впервые их краткий анализ дал В. Д. Спасович[72]. Характеризуя в целом концепции, отрицающие jus puniendi, ученый пишет, что их представители отвергают «один из самых существенных факторов нашего сознания – свободу воли… С отрицанием свободы воли должна исчезнуть и всякая ответственность человека за свои деяния… уголовное право теряет всякое под собой основание»