В формировании института наказания основное значение имеет положение личности в государстве – ее уважение как таковой или подавление государственным деспотизмом. Государство не должно переставать видеть в преступнике человека, более того, виновный должен стать объектом особой, специальной заботы.

Факторами, влияющими на указанный институт, также являются:

а) отношение государства к церкви и догмам религии; б) степень общей культуры и нравы общества; в) состояние государственного строя. «Чем слабее государство внутри себя, тем сильнее и жестче наказания» (Бернер).

Коль скоро наказание выступает прежде всего внешней формой осуждения и порицания преступника, то оно должно быть, во-первых, индивидуализировано и по возможности не затрагивать интересов других лиц; во-вторых, «отличаться постепенностью и должно обладать свойством делимости»[52]; в-третьих, равным для всех классов; в-четвертых, содержать минимум страданий; в-пятых, преследовать достижение полезной цели, однако при этом человек не может превращаться в средство ее реализации.

В актовой речи в С.-Петербургском университете Н. Д. Сергеевский отмечал: «Никогда еще жизнь не предъявляла юристам такой массы практических вопросов, требующих немедленного разрешения, как в наши дни. Жизнь настойчиво требует ответа от теоретиков, но не выжидает его, а по-своему решает дело, хотя и дорого платит за каждую ошибку… Один из самых настойчивых для нашего времени практических вопросов – есть вопрос об устройстве карательных учреждений, об упорядочении уголовных наказаний»[53].

По Н. Д. Сергеевскому, основание наказания лежит в совершении преступления – оно налагается quia peccatum est (за грех, преступление, провинность). Практический же результат наказания – общий, не зависящий от специальных целей – создание духовной силы, противодействующей нарушениям закона.

При определении права наказания В. Д. Спасович исходит из того, что человек – существо не только свободное, но и справедливое. Последнее характеризует весь образ его действий, его нравы. Деяния, соответствующие началу справедливости, считаются нравственными, а не соответствующие – безнравственными[54].

Из начала справедливости вытекают права и обязанности. Осознанная необходимость действовать с уважением к своему и чужому достоинству характеризует обязанность лица, а требовать этого же от других – его право[55].

В силу различных обстоятельств люди объединяются в общество, в котором действует определенный порядок. Для охраны этого порядка из числа объединившихся выделяется общественная власть, выражающая общую волю общества.

Автор считает, что последнее возникает само собой, и долгое время человек подчиняется ему бессознательно как необходимости. Именно отсюда проистекает его нежелание подчиняться такому состоянию. Воображение человека подсказывает новый идеал. Таким образом, возникает новое образование, необходимое для установления справедливости в обществе – государство[56].

Справедливым делает человека общество[57]. В государстве же справедливость предполагает ограничение частного права общественным[58]. «Ее можно назвать еще балансом между той долей сил и средств, которую каждое лицо берет из общего фонда народной цивилизации и суммой ограничений и услуг, которой оно жертвует для общества»