Поскольку позитивно-правовое направление всегда отдавало предпочтение лишь писаным международным договорам, в нем достаточно неоднозначно решается вопрос о международно-правовом обычае. Позитивистская наука рассматривала обычай скорее не как правовой источник, а как элемент социальной культуры или элемент неправового регулирования отношений. Однако еще до недавнего времени международное право было большей частью обычным. В результате его существование в этот период позитивистами оно преимущественно отрицалось и связывалось с появлением писаных, в том числе кодификационных международно-правовых актов. Например, некоторые исследователи связывают появление международного права с появлением письменных морских кодексов в IX–XII вв., вырывая из цельной международно-правовой материи (посольского, торгового, территориального права, права войны и др.) лишь один ее аспект[279].

О такой ситуации писал П. Виноградов: «Сегодня мы привыкли, что законы издает государство, и мы рассматриваем законодательный процесс – специальную разработку правовых норм – как одну из основных функций государства… наилучшим образом исследовать формирование и применение обычая можно, анализируя первобытные общества, которые жили собственной жизнью, но на глазах и под контролем более развитых народов, такие, например, как британские индусы» [280].

Позитивисты часто настаивали на религиозном (а не правовом) характере международных правоотношений в древний период. Из-за религиозной окраски своего мировосприятия позитивисты часто вообще отрицали существование международного права. Так, Л. Оппенгейм утверждал, что древние народы в отношениях между собой руководствовались не юридическими нормами, а «правилами», «обыкновениями», имеющими исключительно религиозный характер и обеспечивающимися лишь религиозной ответственностью[281]. Отвечая на это, современные исследователи древнего международного права справедливо утверждают, что «причины и способы осуществления международных отношений в древности были теми же, что и теперь. А чтобы понять источники правил взаимоотношений между государствами, нужно прежде всего понять… были ли они легитимными и каким образом они санкционировались»[282].

Отрицая роль мифологии в формировании международного права и, в частности, международно-правовой мысли, чистый позитивизм сам на деле не отказывался от мифотворчества. Так, высокомерие позитивизма относительно роли мифологии в международном праве развенчивает французский антрополог права Н. Рулан. Он утверждает, что сам позитивизм создает множество мифов – в основном, в свою поддержку и ради «освящения» его идей и институций. Он справедливо отмечает, что «в миф могут быть воплощены как приключения Одиссея, так и Гражданский кодекс 1804 г. или Конституция 1958 г.»[283]. Большинство современных позитивно-правовых документов (кодексов, законов, других актов) основывают свои действие и эффективность на авторитете и соответствующем правосознании народа, как это делали мифы. С другой стороны, многие позитивно-правовые фикции (например, государство) по своей форме и нормативному влиянию на сознание людей напоминают миф. По мнению Н. Рулана, в данном случае «относительно мифа государства миф индивида занимает подчиненное положение»[284]. Самым выразительным мифом о государстве он считает «Левиафан» Гоббса (1650 г.).

В целом вывод исследователя относительно позитивистского мифотворчества таков: «Социальный и юридический порядок должен быть разумным, обоснованным и содержать в себе тот факт, что в действительности в нем используются ресурсы сакральности»