Вряд ли можно считать такое законодательное определение предпринимательского риска полным и достаточным, поскольку раскрываемый термин определяется «сам через себя»62. В юридической литературе определение предпринимательского риска, не имея однозначной трактовки, рассматривается как «деятельность в ситуации неопределенности относительно вероятного получения прибыли или несения убытков, в условиях невозможности точного предвидения результатов деятельности63» и как «потенциальная опасность потери ресурсов или недополучения доходов в сравнении с прогнозом самого предпринимателя64», и как «возможные неблагоприятные имущественные последствия деятельности предпринимателя, не обусловленные какими-либо упущениями с его стороны»65.

Соглашаясь с предложенным В. Ф. Попондопуло определением предпринимательского риска, мы полагаем возможным сформулировать следующее определение: предпринимательский риск – это потенциальная возможность (опасность) наступления или ненаступления события (совокупности событий), влекущего неблагоприятные имущественные последствия для деятельности предпринимателя.

Систематическое получение прибыли – следующий признак предпринимательства. О нем принято говорить в двух аспектах. Первый аспект – это определение понятия получение прибыли, имеющего экономическую природу. Прибыль в общем виде представляет собой разницу между рыночной ценой и себестоимостью продукции (товара, услуг). В экономической литературе выделяют бухгалтерскую прибыль и чистую (экономическую) прибыль. Бухгалтерская прибыль представляет собой общую выручку предпринимателя за вычетом внешних издержек; экономическая прибыль – общую выручку за вычетом всех издержек (внешних и внутренних), включая в последние и нормальную прибыль предпринимателя. Иначе говоря, экономическая прибыль – остаток от общего дохода после вычета всех издержек66.

Исходя из этих общих экономических положений сформулировано и легальное понятие прибыли, используемое при определении объекта налогообложения. Налоговый кодекс РФ от 5 августа 2000 г. № 117-ФЗ (ст. 247)67 определяет прибыль как полученный доход, уменьшенный на величину произведенных расходов, которые определяются в соответствии с гл. 25 НК РФ.

О. М. Олейник считает, что «понятие прибыли в праве отличается от экономического в количественном отношении – той суммой, которую государство признает в качестве необходимых издержек»68. Таким образом, включение или невключение тех или иных затрат в себестоимость продукции представляет собой не что иное, как экономико-правовое регулирование предпринимательской деятельности. Однако такое понимание прибыли нецелесообразно, так как этот «смешанный критерий» правового определения прибыли открывает возможности беспрепятственному и ничем не ограниченному вмешательству государства в предпринимательские отношения.

Получение прибыли – сущностный признак предпринимательской деятельности, коммерческая направленность которой отграничивает эту деятельность не только от общественно-политической, благотворительной, социально-культурной, но и от других видов деятельности.

Второй аспект рассматриваемого признака – необходимость раскрытия понятия «систематическое получение прибыли». ГК РФ (абз. 3 п. 1 ст. 2), закрепляя признак систематического получения прибыли предпринимательства, не раскрывает его содержания, в связи с чем в правоприменительной практике возникает проблема единообразного понимания данного признака.

Иногда понятие «систематическое получение прибыли» пытаются раскрыть через количественный критерий, что вряд ли можно считать верным, поскольку невозможно сколько-нибудь серьезно обосновать утверждение о том, что два действия (сделки) – это еще не система, а три образуют необходимое состояние. Такие попытки вызваны тем, что в свое время подобная ситуация уже возникала в трудовом праве при определении систематического нарушения трудовой дисциплины. В результате чего правоприменительной практикой было выработано и впоследствии закреплено в трудовом законодательстве (п. 3 ст. 33 КЗоТ РФ), что систематическими являются нарушения трудовой дисциплины, имевшие место не менее двух раз в год, за которые хотя бы один раз применялось дисциплинарное взыскание.