Например, известный русский юрист Н. М. Коркунов признавал, что силу закона имеет и то, что в нем прямо сказано, и то, что логически вытекает из сказанного. Вместе с тем он утверждал, что «редкий законодательный акт есть цельное выражение единой мысли. Если же единства логического нельзя найти в самом законодательстве, его приходится приписывать суду самостоятельно»[29].

По мнению Г. В. Демченко, законодатель дает только остов или скелет, который судья облекает в плоть и кровь живой действительности[30].

Доводя подобные взгляды до каких-то крайностей, стали говорить о примате судебного усмотрения над позитивно изложенным правом в силу постоянно существующей динамики общественной жизни, более того, – об отрицании провозглашаемого ранее «идеала» судебной практики – обоснования всякого решения исключительно законом. Отвергаются специальная юридическая логика, традиционная герменевтика, аналогия и распространительное толкование в качестве средств развития права[31].

Следует отметить, что беспробельность права связывается не только с включением судебного права в структуру права (хотя это наиболее распространенное явление). Она признается и в рамках нормативно-позитивистских взглядов. Так, по Г. Кельзену право представляет собой систему норм должного характера, где одна норма обусловлена другой, и в конечном счете все они выводятся из «основной нормы». Таким образом, указанные рассуждения сводятся опять к одному из основных начал правового регулирования: если правопорядок не устанавливает обязанности индивида к определенному поведению, но и не запрещает его, то он его разрешает[32].

При всем разнообразии представленных взглядов, они, на наш взгляд, не исключают следующих единообразно понимаемых положений. Закон (иной источник права) является юридическим средством выражения государственной воли, направленной на регулирование соответствующих общественных отношений. Сам закон или их система как юридические средства могут быть более или менее удачным отражением потребности с точки зрения их содержания и (или) формы. Недостатки законодательной деятельности, в том числе и неопределенность права, должны устраняться, как правило, самим законодателем либо в случаях, им допускаемым, – органами судебными. Главное здесь в том, чтобы строго соблюдались условия, способы и пределы правоприменительной «санации» права.

Условия (основания) допустимости подобной судебной деятельности – это неопределенность права, обусловленная пробелом или неясностью права, способы достижения такой определенности – использование судебными органами аналогии, толкования и других предусмотренных самим правом инструментов, применение которых обусловлено задачами судопроизводства.

Категория «пробел» широкое применяется в литературе и на практике, несмотря на наличие существенных разногласий в ее понимании.

Конечно, базовым для рассматриваемого понятия является факт «отсутствия» правового регулирования того или иного отношения (или его элемента). Между тем «отсутствие» является фактом «отрицательным», его установление имеет значение лишь в случае, когда будут доказаны обстоятельства, свидетельствующие о необходимости «положительного» факта.

Иначе говоря, пробелом в праве будет считаться отсутствие правового регулирования тогда, когда оно должно быть.

С позиций основных категорий гражданско-правового регулирования верным будет утверждение, что пробелом является отсутствие регулирования общественного отношения, если само это отношение в принципе попадает в сферу регулирования, являясь элементом его предмета.