Арбитражные суды трех инстанций, проигнорировав рассмотренные выше правовые позиции Президиума ВАС, удовлетворили иск подрядчика, однако ВС РФ с этим не согласился, принятые по делу судебные акты отменил и направил спор на новое рассмотрение со ссылкой на то, что акты КС-2 на всю цену договора сторонами оформлены не были, а комиссионный акт приемки объекта в принципе не содержит сведений об объемах и стоимости выполненных подрядчиком работ[85].

Если фактические расходы подрядчика (издержки на выполнение работ) оказались меньше тех, которые учитывались при определении цены договора, то подрядчик сохраняет право на оплату работ по согласованной в договоре цене, если заказчик не докажет, что полученная подрядчиком экономия повлияла на качество работ (п. 1 ст. 710 ГК). При этом стороны договора вправе отступить от этого правила и предусмотреть распределение полученной подрядчиком экономии между заказчиком и подрядчиком (п. 2 ст. 710 ГК).

К издержкам подрядчика, составляющим часть цены договора подряда (п. 2 ст. 709 ГК), относятся расходы на приобретение материалов, оборудования, оплату труда персонала (п. 1 ст. 704, п. 1 ст. 745 ГК), страхование строительных рисков (ст. 742 ГК), охрану окружающей среды и соблюдение требований безопасности строительных работ (ст. 751 ГК) и т. п.

Согласно буквальному смыслу п. 1 ст. 710 ГК, экономией подрядчика является фактическое уменьшение любых его издержек, связанных с выполнением работ.

Чаще всего фактические расходы подрядчика оказываются меньше тех, которые были предусмотрены при заключении договора, когда подрядчик приобрел материалы и (или) оборудование для выполнения работ по более низкой цене, когда фактический объем подлежащих выполнению работ оказался меньше в сравнении с тем, из которого стороны исходили при заключении договора, а также когда подрядчик выполнил работу иным способом по сравнению с тем, который учитывался при заключении договора.

Если при заключении договора и согласовании сметы стороны исходили из определенной стоимости материалов, необходимых для выполнения работ, то подрядчик несет риски, связанные с возможным удорожанием этих материалов, а также получает выгоды, связанные с приобретением материалов по более низкой цене.

Обычно заказчик не контролирует закупку подрядчиком материалов, и если подрядчику действительно удалось приобрести материалы дешевле, то экономия относится на его счет. Судебные споры о распределении такой экономии – большая редкость (во многом из-за того, что заказчик даже не знает о том, что экономия имела место).

Однако это правило действует только в случаях, когда подрядчик выполнил работы именно из тех материалов, которые учитывались при заключении договора и согласовании сметы. Если же подрядчик без согласования с заказчиком заменил предусмотренный сметой материал на более дешевый, то вероятность возникновения между сторонами спора достаточно высока.

Как правило, суды исходят из того, что не согласованная с заказчиком замена материала на более дешевый (даже если подрядчик доказал, что такая замена не повлияла на качество работ), не может считаться экономией подрядчика, и работы подлежат оплате исходя из фактической, а не сметной стоимости использованных подрядчиком материалов[86]. Хотя бывали случаи, когда такую замену материала суды считали экономией подрядчика[87].

Аналогичный подход применяется арбитражными судами и в случаях, когда подрядчик устанавливает на объекте более дешевое оборудование вместо того, которое было согласовано при заключении договора