В терминологии ГрК инженер (инженерная организация) является техническим заказчиком (п. 22 ст. 1 ГрК).

Как ГК, так и ГрК предусматривают, что инженер (технический заказчик) в отношениях с подрядчиком (лицом, осуществляющим строительство) действует от имени заказчика (застройщика). То есть базовая модель договора между заказчиком (застройщиком) и техническим заказчиком (инженером) – это агентский договор, структурированный по модели договора поручения (п. 1 ст. 1005, п. 1 ст. 971 ГК).

Однако судебная практика признает возможным структурирование таких отношений по модели договора комиссии (когда инженер (технический заказчик) действует от имени и за счет заказчика)[61], а также договора возмездного оказания услуг (когда инженер (технический заказчик) не совершает от имени заказчика или от своего имени юридически значимых действий, а только проверяет соблюдение сроков и (или) качество выполненных подрядчиком работ и консультирует заказчика по связанным с этим вопросам, т. е. осуществляет строительный контроль[62].

Как указано выше, российское право исходит из того, что заказчик по договору строительного подряда является профессионалом. Он должен быть способен создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ (п. 1 ст. 740 ГК), принимать разумные меры по устранению препятствий к выполнению работ (п. 1 ст. 750 ГК), осуществлять контроль и надзор за строительством (ст. 748 ГК), а также проверить качество результата выполненных подрядчиком строительных работ (ст. 753 ГК).

Невыполнение заказчиком этих обязанностей может лишить его права предъявлять к подрядчику требования об устранении недостатков, которые могли быть выявлены при обычном способе приемки результата работ (п. 3 ст. 720 ГК) или осуществлении строительного контроля (п. 2 ст. 748 ГК), о взыскании убытков, понесенных в связи со срывом сроков строительства из-за обнаружившихся препятствий к выполнению работ (п. 1 ст. 750 ГК) и т. п.

Цель привлечения инженера (технического заказчика) состоит в том, чтобы минимизировать эти риски.

Если подрядчик выполнил работы некачественно, то заказчик может предъявить к нему требования, предусмотренные ст. 723 ГК. Однако если он не сможет этого сделать из-за того, что недостатки являлись явными, но не были указаны в акте приемки результата работ (п. 3 ст. 720 ГК), то привлечение инженера (технического заказчика) для проверки и приемки выполненных подрядчиком работ позволит заказчику предъявить требование о возмещении убытков к такому инженеру (техническому заказчику).

Нередко заказчики перестраховываются и пытаются возложить на инженера (технического заказчика) не только собственные риски, но и ответственность за надлежащее и своевременное выполнение работ. Это чревато переквалификацией договора на выполнение функций технического заказчика в договор генподряда, в результате чего технический заказчик будет признан генподрядчиком (с возложением на него ответственности за выполнение работы должным образом и в согласованный срок), а риски заказчика, связанные с ненадлежащим осуществлением строительного контроля (п. 2 ст. 748 ГК) или невнимательной приемкой результата работ (п. 3 ст. 720 ГК), будут отнесены на самого заказчика[63].

Поэтому, привлекая инженера (технического заказчика) к реализации строительного проекта, заказчики (застройщики) должны помнить, что инженер (технический заказчик) – это не генподрядчик, который отвечает за качественное выполнение работ в установленный договором срок, а консультант (или поверенный) заказчика, который отвечает за контроль и надзор за строительством, и что цель привлечения инженера (технического заказчика) к проекту состоит не в том, чтобы переложить на него ответственность генподрядчика, а в том, чтобы минимизировать риски неисполнения или ненадлежащего исполнения заказчиком собственных обязательств по договору.