По мнению российских цивилистов, эта проблема – одна из ключевых проблем развития и совершенствования гражданского права в России. «Дальнейшее развитие в рамках национальных правовых систем частного права, – отмечает А. С. Комаров – его упорядочение, кодификация преследовали прагматические цели, которые не всегда совпадали с концептуальными началами, определявшими принадлежность норм к частному или публичному праву (выделено мной. – О.Л.)»[31].

На эту же проблему в знаменитой работе «Основные проблемы гражданского права» обращает внимание и знаменитый российский правовед И. А. Покровский: «Граница между публичным и частным правом на протяжении истории далеко не всегда проходила в одном и том же месте, области одного и другого многократно менялись… Помимо указанной исторической изменчивости границ надо иметь в виду и то обстоятельство, что даже в каждый данный момент эти границы не представляют резкой демаркационной линии… в области гражданского права нередки случаи принудительных норм, которыми государство ограничивает свободу частных соглашений… Нет такой области отношений, для которой являлся бы единственно возможным только тот или только другой прием… Во всяком случае каждый из этих приемов имеет свою особую социальную ценность (выделено мной. – О.Л.)»[32].

На это же указывает и М. М. Агарков: «Признаки, по которым мы объединяем отдельные права и соответствующие им обязанности, лежат в совершенно других плоскостях, чем деление права на публичное и частное. Эти признаки носят чисто практический характер и обычно вытекают из тех заданий, которые преследует правовое регулирование тех или иных социальных отношений (выделено мной. – О.Л.)»[33]. Анализ развития договорного права Германии в конце XIX – первой трети XX в. дает для решения этой проблемы очень богатый материал.

Утверждение в современном гражданском праве «социальной» функции договора, принципа «справедливого» («эквивалентного») гражданско-правового договора в качестве одного из важнейших регуляторов экономической жизни в современном обществе тесно связана также с проблемой прав человека и с ее реализацией в ходе построения «социального государства».

Известный российский правовед, профессор В. Е. Чиркин, характеризуя современные западные государства, в том числе и Германию, с помощью введения в научный оборот понятия «государство социального капитализма», отмечает в качестве одной из его основополагающих черт его «роль социально-политического арбитра в обществе»[34]. Он указывает: «Сами условия современного высоко структурированного общества порождают необходимость социально-политического арбитража. Такую задачу может выполнять только государство, его органы, стоящие якобы над социальными группировками и партиями», при этом главной целью подобного «арбитража» является «забота о сохранении жизнеспособности общества». Выступая в качестве «арбитра», государство социального капитализма должно прибегать «прежде всего к поискам компромиссов и консенсуса», должно вводить «борьбу различных социальных и политических сил в мирные и правовые рамки»[35].

Одновременно с этим, по мнению В. Е. Чиркина, современное государство социального капитализма является в гораздо большей степени (чем в предшествующие периоды экономического либерализма) «регуляционным государством». Поскольку «тезис о необходимости социально ориентированной экономики стал общепризнанным», подобное государство призвано исправлять «недостатки стихийного развития (например, негативы свободы рынка, «сверхэксплуатацию» рабочей силы, что грозит социальными взрывами» и др.)