Указанные посылки, а также несомненная теоретическая важность и возросшая практическая актуальность требуют от нас изучения влияния публично-правовых элементов на гражданское право, на регулирование отношений, входящих в предмет гражданского права. Необходимо заметить, что выявление и систематизация указанных публично-правовых вкраплений в гражданское право представляет значительную трудность. Как подметил в свое время К. Д. Кавелин, «беспрерывное взаимодействие частных и публичных элементов, хотя оно редко выступает наружу и бросается в глаза, а обыкновенно совершается в тиши, незаметно для наблюдателя и обнаруживается только в своих действиях и результатах».[128]
Приступая непосредственно к выявлению и характеристике публично-правовых элементов в гражданском праве, необходимо сделать оговорку. Дело в том, что в литературе одним термином «отрасль права» обозначаются два близких, внешне сходных, но тем не менее разных явления. В одних случаях под отраслью понимается «сфера правового регулирования – любая совокупность правовых норм, выделенная по предмету регулирования, в других – реальный, объективно существующий элемент целостной системы – права как единого структурированного образования»[129]. Цели настоящего исследования не предполагают изложения достаточно оживленной полемики, возникшей по данному вопросу в литературе, которая неоднократно освещалась[130], укажем лишь ту точку зрения, которой придерживаемся мы. Согласно концепции С. С. Алексеева, которая получила в последнее время достаточно широкое распространение, система права включает в себя фундаментальные отрасли права (к которым относится и право гражданское), являющиеся ядром правовой системы и отличающиеся определенной юридической чистотой; а также некие вторичные образования в структуре права или комплексные отрасли права, сочетающие в себе частные и публичные элементы, существование которых связывают обычно с тем, что эти общности правовых норм «реально объективировались в правовой системе», и с мероприятиями по кодификации. Кроме того, отмечается, что на практике комплексные отрасли зачастую путают с инкорпорированными актами, которые являются качественно иными образованиями и «конструируются путем внешней систематизации и существуют только в плоскости законодательной или научной систематики»[131].
Когда говорят о публичных элементах в частном праве, то нередко подразумевают не только наличие публичного элемента в базовой отрасли (понимание в узком смысле), но и наличие норм гражданского права в комплексных отраслях, в инкорпорированных образованиях, а то и параллельное регулирование какого-либо общественного отношения нормами нескольких отраслей, наряду с частным (понимание в широком смысле).
В узком смысле под проявлением публичных элементов в частном праве следует понимать присутствие в гражданском праве как частноправовых норм, обусловленных наличием опосредованного публичного интереса в регулировании конкретных частноправовых отношений, так и наличие в структуре частного права немногочисленных норм, где публичный интерес проявляется непосредственно. А это дает основание утверждать, что в частном праве могут присутствовать и публичные нормы. К числу первых относятся, например, нормы о законных неустойках, из которых очевидно, что непосредственный интерес имеет частный характер – компенсацию получает частный субъект правоотношения, но очевидно также и то, что в установлении таких норм опосредованно имеется интерес публичный: защита слабой стороны в правоотношении. Ко второй группе можно отнести нормы о государственной регистрации предпринимательства. Наличие в гражданском праве таких публичных элементов не делает, на наш взгляд, эту базовую отрасль комплексной, как это утверждают некоторые авторы, например В. Ф. Попондопуло