Прежде всего следует правильно поставить вопрос, касающийся определения гражданского права и отыскания критерия отграничения гражданского права от других отраслей.
В литературе, дореволюционной, советской и современной, при определении границ гражданского права в подавляющем большинстве случаев отсутствует указание на то, что имеется в виду при отграничении гражданского права от публичного, какую цель преследует исследователь: теоретическую – определить, какую сферу общественных отношений составляет предмет гражданского права и почему, или сугубо практическую – разделить нормы права, составляющие законодательный массив в определенном государстве в определенный промежуток времени (позитивное право), на две большие группы – нормы публичного и частного права – и, исходя из этого, решать вопросы правоприменения. Сложилось такое положение дел, при котором исследователи ограничиваются исключительно нормативным определением гражданского права, причем в сжатом виде. Считаем, что подобный подход при решении данного важнейшего теоретического вопроса абсолютно недопустим.
Правильной постановке вопроса уделял особое внимание еще Г. Ф. Шершеневич: «Несогласие вызывается нередко неправильной постановкой вопроса: в то время как одни имеют в виду выяснить существующее явление, другие пытаются оправдать его с точки зрения целесообразности, а иные ставят себе задачею установить теоретически желаемое направление границы»[66].
В советской юридической литературе преобладали определения, которые, суммируя основные характеристики права, начинались словами «система норм». Необходимо признать, что, несмотря на большое количество негативных оценок такого узконормативного подхода к определению права, эти определения, делающие акцент на нормативности, продемонстрировали свою жизненность[67]. Такое положение дел, как совершенно верно отмечается в литературе, основано как раз на том, что система советского права представляла собой иерархию отраслей, на верхней ступени которой находилось государственное право. Поэтому и указанные определения были призваны отражать «ведущее свойство права как институционного образования».[68] Определяя таким образом право, ученые имели в виду собственно совокупность правовых норм, регулирующих общественные отношения определенного типа, входящих в состав той или иной отрасли права. Такое определение имеет исключительную ценность прежде всего для нужд практики в сфере применения права.
Тем не менее уже в советское время отмечалась необходимость и «признавалась возможность и оправданность существования нескольких определений одного и того же явления (права), призванных отразить его особенности в различных ракурсах и функциональных связях…, чтобы в одном из них более четко высвечивались черты права со стороны его глубинных социальных особенностей, а в другом – характеризующие еще и его теоретико-прикладное значение»[69]. Таким образом, признавалась необходимость двух определений: одного, ориентированного более на теоретические надобности, другого – на практические.
При основательном и теоретизированном определении акцент должен делаться не на нормы права, а на соответствующие субъективные права, иными словами, давая такое определение, необходимо указать какого рода отношения регулируются указанной отраслью права (определить предмет отрасли права), а также установить тот истинный теоретический критерий, который положен в основу такого выделения.