Суть литисконтестации в формулярном процессе древнего римского права была подробно изложена выше (§ 257). Характерной при этом была (по сравнению с возможными событиями в нашем судебном производстве) большая близость литисконтестации и связанных с нею последствий к первоначалу правового спора.

Это отношение, а также суть литисконтестации вообще оказываются в Юстиниановом праве без коренных изменений; между тем все-таки уже произошли важные изменения, а установленный законом срок, равный двум месяцам, отодвинул литисконтестацию дальше, чем это было прежде, от начала разбирательства.

Каноническое право не изменило этот новейший образ литисконтестации. Более важным и более сомнительным было измененное имперскими законами место литисконтестации в структуре процесса (§ 259).

Однако дело не остановилось и на этом образе в общегерманском гражданском процессе, напротив, потребность последующих времен вызвала новые формы.

Правда, в протокольном процессе судов низшей инстанции, руководимых отдельными судьями, можно легко распознать прежний образ литисконтестации и осуществить ее без вреда, так что в нем дело сводится только к строгому и понятному осуществлению ради действительного соответствия практической потребности.

По-другому дело обстоит с гораздо более важным общегерманским гражданским процессом, основывающимся на четырех постоянных документах, подготовленных сторонами, который стал господствующим во всех коллегиальных судах высшей инстанции, а также во многих судах низшей инстанции. Было бы чистым заблуждением, если бы полагали, что в этом случае действительно осуществляются процессуальные предписания римского права или даже имперских законов. Если хотели бы соблюсти букву римского права и связать эффекты литисконтестации с моментом в нашем письменном гражданском процессе, когда происходит именно то, что в римском праве считается содержанием литисконтестации, то тогда эту решающую фазу процесса следовало бы поместить в конце первого разбирательства, т. е. связать его либо с подачей дуплики, либо с составлением постановления о привлечении доказательств: ведь только в этот момент можно уверенно предположить, что будут поданы эксцепции, репликации и дупликации, как это, бесспорно, римское право предполагает для момента литисконтестации.

Однако столь строгое и буквальное отождествление с древней литисконтестацией не делалось никогда уже оттого, что не было достаточных знаний об этом процессуальном действии римского права, да и в действительности не было практической потребности в этом. Теперь в связи с имперскими законами, а также полностью изменившимся значением этого специального выражения, пришедшего к нам из римского права (§ 259), литисконтестация воспринималась скорее как возражение ответчика против фактов, лежащих в основании иска, вследствие чего помещалась в первый процессуальный документ ответчика (эксцепционное заявление). Однако это положение литисконтестации не давало существенной пользы для конечной цели процесса, а вместе с тем вызывало существенные сомнения и опасения, поскольку давало ответчику простое средство произвольно отложить это действие и тем самым поставить под угрозу права истца (§ 259).

Эти опасности можно устранить или хотя бы уменьшить, если действие литисконтестации безусловно свяжут с подачей первого процессуального документа ответчика без учета содержания этого документа; таким образом литисконтестация предполагалась бы фиктивно, если бы ответчик, например, недобросовестно отказывался или затягивал подачу фактического отзыва на иск