«Aliter in stipulatione servatur: nam tunc id tempus spectatur, quo agitur».
2. При стипуляции о вине и других «количествах» у Гая есть правило и первое исключение с дополнением, что то же самое действительно и в случае всех других вещей[313]:
«Si merx aliqua, quae certo die dari debebat, petita sit, veluti vinum, oleum, frumentum, tanti litem aestimandam Cassius ait, quanti fuisset eo die, quo dari debuit: si de die nihil convenit, quanti tunc cum judicium acciperetur… Quod et de ceteris rebus juris est».
3. В случае займа вином Юлиан высказывает правило и упомянутое исключение, настоятельно отрицая время договора, а также время судебного решения[314]:
«Vinum quod mutuum datum erat, per judicem petitum est: quaesitum est, cujus temporis aestimatio fieret: utrum cum datum esset, an cum litem contestatus fuisset, an cum res judicaretur? Sabinus respondit, si dictum esset, quo tempore redderetur, quanti tunc fuisset: si non, quanti tunc cum petitum esset».
4. Юлиан и Цельс признают только исключение при стипуляции in diem или sub conditione[315].
После того как было представлено и само правило, и первое исключение (касающееся времени исполнения по договору), осталось исследовать второе исключение, касающееся случая просрочки должника[316]. То, что подобное исключение вообще действительно и направлено на негативный подход к должнику по сравнению с правилом, действующим в противном случае, не вызывает никаких споров. Негативность должна, бесспорно, вообще заключаться в том, что у кредитора должен быть выбор между разными моментами для оценки, т. е. он должен быть вправе выбирать самый выгодный момент. О том, что же представляют собой эти разные моменты на выбор, сформировались два мнения. Согласно одному мнению, у кредитора должен быть выбор между моментом просрочки и тем моментом, который имел бы силу без просрочки согласно общему правилу. Только в одном случае (когда против вора предъявляют condictio furtiva) это исключение должно усиливаться тем, что возмещать следует максимальную стоимость в течение всего промежутка времени (а не просто стоимость в один из двух указанных моментов времени)[317]. Второе мнение сводится к тому, чтобы только что упомянутый для вора более строгий подход наступал при любой просрочке вообще, так что в каждом случае просрочки должник обязан был бы платить максимальную стоимость, которой вещь могла бы достичь в течение всего промежутка времени[318].
Я считаю правильным первое мнение, которое различает вора и прочих должников, и обосновываю его сначала следующими отдельными свидетельствами.
I. О случае просрочки в целом говорится в следующих фрагментах: 1. L. 3, § 3 de act. emti (19. 1):
«Si per venditorem vini mora fuerit, quo minus traderet, condemnari cum oportet, utro tempore pluris vinum fuit, vel quo venit[319], vel quo lis in condemnationem deducitur[320]: item quo loco pluris fuit, vel quo venit, vel ubi agatur».
В этом фрагменте явно говорится о выборе между двумя отдельными моментами и отнюдь не об изменениях, приходящихся на промежуточный период. В пользу этого говорит и полное уравнивание времени с местом, поскольку вопрос явно возникал только о выборе одного из двух отдельных мест, а не из всех мест, расположенных посередине между ними.
2. L. 21, § 3 de act. emti (19. 1):
«Cum per venditorem steterit quo minus res tradat… nec major fit obligatio, quod tardius agitur, quamvis crescat si vinum hodie pluris sit: merito: quia sive datum esset, haberem emptor, sive non: quoniam saltem hodie dandum est, quod iam olim dari oportuit».