О том же свидетельствует и тот факт, что никто никогда и не пытался вычислить, сколько же недействительных, в том числе ничтожных, сделок оказались фактически действительными, – это занятие не только безнадежное, но и бессмысленное. Очень хорошо об этом сказал Д.И. Мейер: «Ничтожество поражает эти сделки только при соприкосновении их с общественной властью, а независимо от того они существуют точно так же, как и сделки законные, и нередко встречаются в действительности»[23].

Сложившийся правопорядок, стало быть, основан на том, что если недействительная сделка не затрагивает чьих-либо прав (интересов), то она существует в обороте как действительная, как сделка. ГК РФ только отчасти принял эту реальность, сменив в 2013 г. презумпцию ничтожности недействительных сделок (с весьма большими изъятиями, прежде всего касательно продажи чужого, которая, естественно, остается ничтожной) на презумпцию их оспоримости.

Конечно, сторонники той теории, что недействительная (в компромиссном варианте – только ничтожная) сделка не является юридическим фактом (а заслуживает только именования «юридического нуля»[24]), скажут: если такова хозяйственная жизнь, то тем хуже для жизни, что громадное количество существующих в обороте незаконных сделок, несмотря на их несоответствие закону, – это не свойство самого оборота, самой жизни, а лишь досадные, хотя и массовые, недоработки органов власти, государственного принуждения.

Однако это неверно: между сделками и аналогичными актами, которые сделками не являются (назовем их бытовыми соглашениями), существует еще пограничная сфера (при весьма размытых границах) недействительных сделок, далеко не все из которых по своей сути деликты, в том числе латентные. Большинство из них вовсе не квалифицируется в качестве правонарушений, никем не скрывается и открыто заключается и исполняется. При этом, коль скоро никто не обратился за защитой своих прав или интересов[25], такие сделки полноценны для оборота и его участников. Стало быть, повседневная жизнь не делит сделки на действительные и недействительные столь категорично, как это делает закон (что, пожалуй, можно расценивать как еще одно проявление вторичности закона (и права) по отношению к сделке, к хозяйству, к жизни).

Впрочем, даже и в случае аннулирования они сохраняют качества юридического факта, но факта особого – недействительной сделки. То, что этот факт не был признан пандектистикой, едва ли должно сводиться лишь к упреку в неполноте известных классификаций, который, скажем, высказывал М. Агарков. Скорее здесь явление некоторой парадигмы, отклонениям от которой посвящена настоящая работа.

Природа сделки. По существу все сознательные действия одинаковы в том отношении, что без воли, мотивов и цели они не совершаются. Поэтому имеет смысл задуматься над тем, почему же в сделках значение воли так велико, а в поступках, реальных актах и других действиях становится юридически не важным; ведь воля есть в любом сознательном действии и механизм ее реализации, воплощения принципиально один и тот же.

Видимо, сделка имеет специфику, состоящую в том, что она сама по себе вовсе не затрагивает ничего вещественного, материального, она создает связь только идеальную, юридическую: в материальном мире она ничего не меняет. Она потому и такова, что совершается вне процесса воздействия на вещное, материальное окружение. Мне кажется, что это отрицательное, «нереальное», неутилитарное качество сделки никак нельзя упускать при анализе, что оно имеет решающее значение. А тот факт, что до сих пор на это разделение не обращалось внимания, объясняется, как мне представляется, сильнейшим влиянием теории вещного договора (распорядительной сделки), одно из следствий которой – размывание границ сделки, распределение ее действия за ее рамки и тем самым утрата строгости в ее понимании.