Средневековых мыслителей, при всем их уважении к Платону и Аристотелю, мало волновал вопрос о справедливой форме организации власти. Для них принципиальный вопрос заключался в другом – в обосновании ограничения власти. Именно в средние века рождается идея права как идея ограниченных полномочий. В отношении данной идеи суждение О. Макварда, что средневековье было новым временем до Нового времени абсолютно справедливо, но следует учесть, что если средневековые мыслители эту задачу решали, постулируя внешний, трансцендентный источник ограничения полномочий (Бога), то мыслители Просвещения использовали идею взаимоограничений свободных индивидов.

Идея права как ограниченных полномочий распространялась в средние века и на политическую власть, и на позитивное право (законы). Как первое, так и второе должны соответствовать более широким и внешним по отношению к ним критериям. В противном случае государство не отличить от «шайки разбойников», а законы – от произвола. Изречение бл. Августина «Государства без справедливости – что это, как не большие банды разбойников?» имело уже совсем иное значение, нежели в античной юриспруденции.

Для античного правопонимания идея политики связывалась исключительно только с правом каждого участвовать в распределении государственных должностей, т. е. с правом каждого участвовать в политическом управлении. Даже в аристотелевской модели наилучшей формы правления – политии – принцип смешения «монархического», «аристократического» и «демократического» элементов («монархический» – единоличная власть стратега, «аристократический» – коллегиальная законодательная власть немногих, но лучших, «демократический» – власть суда присяжных малоимущего большинства) имел значение распределения государственных функций между всеми основными слоями населения полиса, но ни в коем случае не означал принцип разделения властей как института, ограничивающего власть государства. Несомненно, для античных мыслителей было ясно, что государство должно соответствовать справедливости, но они ни в коей мере не связывали ее с идеей ограниченных полномочий.

Это просматривается на значениях, которые придавались латинским терминам юридического языка – jus (право) и lex (закон). Термин jus римляне не противопоставляли термину lex, а употребляли его, во-первых, для обозначения совокупности действующих норм – jus naturale (нормы естественного права), jus civili (нормы гражданского (государственного) права), jus gentium (нормы права народов); во-вторых, даже тогда, когда они придавали этому термину значение права совершать лицами те или иные действия, то и в этом случае право лиц основывалось на законе (lex), а не на общих внепозитивных принципах права. В «Институциях» Гай в отношении права рабовладельца отпускать на волю раба пишет: «Не всякий желающий может отпустить на волю раба. Отпущение раба на волю во вред кредиторам или патрону не имеет силы…» Казалось бы, что в данной части этого правила можно усмотреть правовой принцип свободной воли собственника, ограниченной свободной волей другого собственника, но… Гай дополняет: «…так как закон Элея Сенция уничтожает свободу»[34]. В дошедших до нас «Фрагментах» Домиция Ульпиана можно обнаружить ту же мысль: «Латины – это те отпущенники, которые отпущены не согласно с законом, как, например, в присутствии друзей, если этому не препятствовали никакие правовые нормы; некогда претор защищал видимость их свободы, ибо согласно праву они оставались рабами. Теперь же они свободны и по праву