Еще 13 января 1942 г. была подписана Декларация о наказании за преступления, совершенные во время войны, в которой представители ряда государств объявили «одной из своих основных целей войны наказание, путем организованного правосудия, тех, кто виновен и ответственен за эти преступления, независимо от того, совершены ли последние по их приказу, ими лично или при их соучастии в любой форме».[50]

Следующим актом, устанавливающим ответственность за совершение военных преступлений во исполнение приказа, явилась Декларация о поражении Германии и взятии на себя верховной власти в отношении Германии правительствами Союза ССР, Соединенного Королевства, США и Временным правительством Французской Республики. Статья 11 этого документа гласила: «главные нацистские лидеры… в связи с тем, что они подозреваются в совершении, подстрекательстве или издании приказов о проведении военных или аналогичных преступлений, будут арестованы и переданы представителям союзников».[51]

В указанных актах нашли свое закрепление принципы действия института исполнения приказа: официально прозвучало намерение привлекать к ответственности не только лиц, отдававших преступные приказы, но и исполнителей таковых. Дальнейшее развитие институт исполнения приказа получил на Нюрнбергском процессе.

В теории отечественного уголовного права обычно утверждается, что исполнение приказа или распоряжения связано с причинением вреда во исполнение обязательного для лица распоряжения о совершении какого-либо действия (бездействия), данного компетентным органом либо лицом, наделенным соответствующими полномочиями.

Формирование этого института в международном уголовном праве началось с понимания того, что, несмотря на принцип «недопустимости ссылки на приказ», причинение объективно преступного вреда во исполнение последнего все же может при определенных обстоятельствах расцениваться в целом как непреступное.

Так, Комиссия международного права ООН, формулируя принципы Нюрнбергского процесса, решила этот вопрос следующим образом: «Исполнение приказа правительства или начальника не освобождает от ответственности… если фактически был возможен сознательный выбор».[52]

То есть отсутствие возможности сознательного выбора поведения исполнителя приказа освобождало его от ответственности за исполнение обязательного для него распоряжения. В современных актах международного уголовного права продолжает действовать принцип, согласно которому исполнение преступного приказа не освобождает от уголовной ответственности.

Принцип недопустимости ссылки на официальное или должностное положение лица был впервые сформулирован в ст. 7 Устава Нюрнбергского трибунала: «Должностное положение подсудимых, их положение в качестве глав государств и ответственных чиновников различных правительственных ведомств не должно рассматриваться как основание к освобождению от ответственности или смягчающее наказание», – а затем повторен в Уставах Международных трибуналов по бывшей Югославии (ст. 7) и Руанде (ст. 6).

Международно-правовые акты в регламентации ответственности за исполнение незаконного приказа исходят из концепции «умных штыков»[53]: лица, совершающие преступления при исполнении явно для них незаконного приказа, должны подлежать уголовной ответственности; а начальник должен нести ответственность за преступления, совершенные при исполнении отданного им незаконного приказа, в любом случае.

В принятых в последнее время документах международного права содержится перечень обстоятельств, освобождающих исполнителя приказа от уголовной ответственности. При этом должны быть соблюдены все такие требования, а именно: