Однако здесь возникает вопрос о возможности рассмотрения запрета как субъективного правомочия. Как было выше указано, Р.А. Мерзликина, «отказывая» запрету во включении в состав исключительного права, констатировала, что он представляет собой не правомочие, а форму правового воздействия[117]. Оправдано ли подобное мнение?
В научной литературе давно и неоднократно подчеркивалось, что вопрос о правовом механизме действия запретов не совсем ясен[118], по своему месту и функциям в структуре права они представляют собой сложные, многогранные, в определенном смысле загадочные образования[119].
Как было констатировано О.Э. Лейстом, «механизм действия запретов связан с механизмом правового регулирования, но связь эта (до того, как запрет нарушен) выражается не в конкретных обязанностях и правоотношениях, вытекающих из запрета, а в том, что подавляющее большинство запретов включено в содержание позитивных обязанностей»[120].
В соответствии с позицией В.С. Ема необходимо разграничивать запрет как элемент содержания любой позитивной обязанности – имплицитный запрет, имманентно присущий ей, который вводится в содержание обязанности путем установления санкции за ее неисполнение, благодаря чему обязанность обладает властным, общеобязательным характером, и запрет как самостоятельную форму нормативного закрепления юридических обязанностей[121]. По мнению Т.Е. Комаровой, «запреты выполняют функцию метода правового регулирования гражданско-правового института»[122].
Таким образом, можно констатировать, что запрет в гражданском праве в общем виде действительно понимается в качестве метода государственного регулирования.
Вместе с тем не все так просто. Запрет в рамках исключительного права принципиальным образом отличается от запретов, речь о которых шла выше. Возьмем, к примеру, запрет злоупотребления правом. Он действует в отношении всех участников гражданского оборота посредством установления обязанности не злоупотреблять правом, соблюдать принцип добросовестности. Подобная обязанность входит в содержание общерегулятивного отношения: приобретая гражданскую правоспособность как субъективное право общего типа, лицо вместе с тем принимает на себя и общие обязанности перед государством.
Что же касается запрета применительно к исключительным правам, то здесь он является именно субъективным правомочием конкретного лица. Пассивная обязанность всех иных лиц возникает не по отношению к государству, а по отношению к конкретному субъекту, патентообладателю. Можно сказать, что государство наделяет правообладателя на установленный законом срок дискреционными правомочиями по определению «правил игры» в сфере коммерческого использования конкретной разработки. «Запрет совершения неуправомоченным лицом фактических действий выступает способом юридического обеспечения субъективного права требовать у обязанных лиц соблюдения запрета»[123].
Здесь уместно обратиться к еще одному подвопросу – относимости к исключительному праву правомочия распоряжения. Перечисление в составе исключительного права обозначенных выше трех правомочий, как представляется, было осуществлено законодателем по аналогии с установлением режима собственности. Пусть и в модифицированном виде, но закрепление получила полюбившаяся отечественному законодателю триада полномочий. Действительно, если право распоряжения входит в содержание права собственности, то почему бы ему не войти и в содержание исключительного права?!