Дж. Коффи указывал, что использование оценочных понятий по сути есть делегирование судам права фактически дописывать контракт в случае конфликтной ситуации, поскольку сами участники или не способны прописать все такие ситуации или это будет связано с запредельными издержками[84]. При этом автор не исключает возможность некоторого уточнения фидуциарных обязанностей с целью предоставления большей гибкости сторонам корпоративных отношений, возможности введения инноваций, но при этом применение стандарта доброй совести не может быть исключено уставом[85].
По существу именно по этому пути идут суды Германии в отношении обществ с ограниченной ответственностью, участники которых пользуются широкой автономией воли. Между тем, как отмечается, суды активно оценивают правила уставов на соответствие стандартам доброй совести, в качестве примера можно привести положения об исключении участника и о компенсации, подлежащей выплате выходящему или исключенному участнику[86].
Однако высказывается и сомнение в эффективности оценочных норм, в частности обращается внимание на то, что такая надежда на суды возможна только в случае со штатом Делавэр, где зарегистрировано более половины всех публичных компаний США, а значит, суды этого штата обладают огромным опытом, что едва ли возможно в случае с любым иным континентальным судом[87]. Впрочем, данный довод вызывает серьезные сомнения, поскольку качество судебной власти зависит от множества факторов и специализация – важный, но далеко не единственный фактор.
Более серьезный аргумент заключается в том, что суды неспособны дать такую оценку. Так, Д.И. Степанов, анализируя институт исключения участника из ООО, указывает на то, что переложение на суды ответственности за поиск и выработку критериев для исключения лишь повышает издержки для судебной системы и не является экономически оптимальным решением. По мнению автора, «судьи – это те же люди, их когнитивные способности имеют объективные пределы, а потому наивно ожидать от судей, что они запросто найдут ответы на вопросы, которые не смогли решить участники корпорации, нередко являющиеся продвинутыми коммерсантами, либо ученые-экономисты, которые на профессиональной основе заняты поиском решений для схожих проблем… у судов всегда была и есть некоторая степень дискреции… общее движение правовой политики должно быть не в том, чтобы все спорные вопросы отдавать на откуп судам… а напротив, продолжать разработку данной проблематики и в итоге сокращать люфт для судебного произвола… расширение судебной дискреции в данной части – это скорее брак науки и теоретиков права, излишняя нагрузка на суды может рассматриваться лишь как временная и, в общем, нежелательная мера, лишь порождающая издержки для оборота и судебной системы, но ни в коем случае не как политико-правовое решение, которое следует поддерживать»[88].
Сомнения в компетентности судей – довольно субъективный фактор и едва ли может быть обсуждаем в объективных терминах. Перефразируя известное высказывание, на данный довод хочется ответить: «других судей у нас для Вас нет». В то же время полагаем необходимым отметить, что если участники не смогли договориться о том, как они будут решать спор, если один из них затрудняет достижение целей общества, то правопорядок не может оставить этот вопрос без ответа, в известном смысле это было бы отказом в правосудии. В целом оценочные нормы – это следствие невозможности и даже нежелательности формулирования строгих правил поведения, учитывая потенциальную неопределенность ситуаций, которые могут возникнуть перед правоприменителем