, в XIX в. под влиянием в основном немецких юристов были выработаны две теории возникновения ценных бумаг: договорная теория и теория одностороннего обещания. Основателем договорной теории ценной бумаги являлся Савиньи, который в своем труде «Обязательственное право», по мнению Н. О. Нерсесова, утверждал: «Договор, как известно, есть совместное соглашение двух договаривающихся воль. До этого момента нет договора; воля каждой стороны, в отдельности взятая, не составляет еще договора: необходимо их единение». С кем же договаривается выдаватель бумаги на предъявителя? Согласно Савиньи, «Cum incertam personam». Как отмечает Н. О. Нерсесов, другие юристы подвергали теорию частного договора некоторым видоизменениям, а именно: для действительности ценных бумаг как юридического акта, кроме договорного соглашения как первоначального основания их возникновения, требуется передача документа в руки другого лица – приобретателя. Следовательно, простая подпись должника под документом не придает последнему юридической силы, необходимо принятие его противной стороной, другими словами, требуется tradito документа. Но и эта теория, будучи в своем основании договорной, в некоторых случаях не дает удовлетворительного ответа. Например, если бумага на предъявителя перешла помимо воли должника (выдавателя документа) в чужие руки и стала циркулировать, то каково должно быть положение последующих добросовестных приобретателей? Поскольку бланковый вексель фактически является бумагой на предъявителя, то вышеизложенное полностью распространяется и на него.

Договорная теория Савиньи была развита в работах Бруннера, Унгера, Голстшмидта и др. Так, по мнению Бруннера, юридическая сделка возникает не с момента изготовления документа, а с момента традиции: «Tradito facit logui chartam», т. е. вексель, хотя и был подписан векселедателем, не устанавливал обязательства. Таким образом, для того чтобы вексель порождал какое-либо обязательство, необходимо принять его противной стороной. Юридическое действие векселя начинается только с переходом в чужие руки. Как полагал Унгер, бумаги на предъявителя суть литеральных контрактов современного права, дальнейшая передача которых совершается на основании новации с переменой личности кредитора.

Как подчеркивает Н. О. Нерсесов[22], в отличие от договорной теории сторонники одностороннего обещания склонялись к мнению, что ценные бумаги возникают благодаря односторонней воле должника. Последний изготавливает бумагу, подписывает ее и таким образом создает новую ценность, которая наступает лишь с переходом документа в руки другого. Один из основоположников этого учения – Кунце – обосновал тезис о том, что документ, ценная бумага получают юридическую жизнеспособность благодаря односторонней воле должника. Таким образом, документ как таковой считается действительным благодаря воле должника, односторонне в нем выраженной, но практическое действие его парализовано до тех пор, пока он не перейдет в руки приобретателя[23].

Обобщая теорию одностороннего обещания, Н. О. Нерсесов[24] на основе работ Иеринга и других немецких ученых обращает внимание на следующее: все существующие в германской юридической литературе мнения по данному вопросу соответствуют одной из двух приведенных теорий (договорная теория, теория одностороннего обещания) и различаются между собой лишь в частностях. Иеринг утверждает, что бумага на предъявителя есть лишь юридически обеспеченное средство к установлению обязательства. Владелец бумаги находится относительно обязательства в таком положении, как делаторий (наследник по закону) относительно открывшегося наследства, оба имеют право приобретения: в одном случае это право передавамое, в другом – нет. Как тестаментарный наследник (наследник по завещанию) в римском праве мог вступить во владение через посредство своего раба, так и владелец бумаги на предъявителя данного обязательства – через посредство бумаги. Главное положение Иеринга о том, что владение документа не заключает еще в себе какое-либо право, а есть лишь средство к установлению такового, является неподтвержденным. Напротив, право требования по документу возникает именно с момента приобретения самого документа. Беккер, указав слабые стороны договорной теории, уточняет, что всякий владелец бумаг на предъявителя не имеет никаких отношений с предшественниками, от которых получены данные бумаги; свое право владелец получает не от предшественника, а от самой бумаги. Следовательно, право требования здесь связано с бумагой. Анализируя взгляды Штейна, профессор Н. О. Нерсесов пришел к выводу, что с бумагами на предъявителя появилось новое юридическое понятие – абсолютная обязанность, в противоположность абсолютному праву. Как уполномоченный субъект абсолютного права в случае нарушения своего права имеет исковую защиту против всякого, так и в бумагах на предъявителя должник принимает на себя абсолютную обязанность против всякого. Из абсолютного права возникают различные активные притязания против обязавшегося