При рассмотрении спора в международном коммерческом арбитраже указанный вопрос, скорее всего, будет решен иначе. При этом могут быть смоделированы как минимум два возможных пути его решения. Учитывая то, что ссылка на нормы конвенции и ссылка на нормы lex mercatoria сами по себе могут рассматриваться арбитражем в качестве применимого права, основная проблема для него заключается в том, чтобы определить, какие из этих норм считать основным статутом, а какие – субсидиарным для решения вопроса о приоритете при возникновении противоречий между ними. Другое решение арбитража может быть основано на том, что нормы lex mercatoria будут признаны арбитражем в качестве применимого права, а нормы конвенции считаться инкорпорированными в договор и в этой связи пользоваться приоритетом по отношению к первым.

Вместе с тем стороны международных коммерческих договоров могут одновременно ссылаться на международный торговый обычай, типовой контракт и какой-либо свод негосударственного регулирования, например Принципы УНИДРУА. В каком порядке должен действовать арбитраж в данном случае, если ни один из указанных регуляторов не имеет преимущественной силы по отношению к другому? Полагаем, что ответ на поставленный вопрос должен даваться самими участниками международного коммерческого договора, которые в силу автономии воли вправе самостоятельно определить порядок применения указанных документов к своему договору, что требует своего отражения в договоре.

В тех случаях, когда стороны не определили порядок применения нескольких регуляторов к своему договору, за них это должен сделать арбитраж. Как было отмечено ранее, Инкотермс[243] является средством негосударственного регулирования, однако отсылка к нему не должна восприниматься в качестве применимого права, поскольку оно не содержит общих норм, позволяя определить лишь некоторые аспекты международной торговой сделки. Следовательно, отсылка сторон к Инкотермс должна означать инкорпорацию его положений в международный коммерческий договор. Аналогичным образом отсылка сторон в договоре к условиям типового контракта сама по себе не означает выбора применимого права, а означает инкорпорацию его положений в международный коммерческий договор. А поскольку по общему правилу условия договора имеют приоритет над иными условиями, в том числе предлагаемыми сводами негосударственного регулирования, например Принципами УНИДРУА, представляется, что условия договора, включающие отсылку к Инкотермс и / или типовому контракту, должны пользоваться приоритетом над Принципами УНИДРУА или подобным ему сводом норм, если иное не согласовано сторонами договора. При этом отсылка сторон к типовому контракту и Инкотермс, которые содержат неодинаковые положения по одним и тем же вопросам, должны считаться не согласованными сторонами, если стороны не договорились об ином. В случае указанной коллизии разумно применить нормы общего свода негосударственного регулирования как применимого права, к которому обращаются стороны, т. е. в данном случае Принципов УНИДРУА.

Аналогичным образом, международный торговый обычай, нигде не зафиксированный и широко применяемый в какой-либо области деятельности, на наш взгляд, будет пользоваться приоритетом над общим сводом негосударственного регулирования. При этом, как неоднократно отмечалось ранее, в соответствии с международными конвенциями и сводами негосударственного регулирования стороны международных коммерческих договоров связаны не только обычаем, относительно которого они договорились, но и таким обычаем, который широко известен и применяется в какой-либо области международной торговли. Например, п. 2 ст. 1.9 Принципов УНИДРУА 2010 г. содержит норму о том, что стороны связаны обычаем, «который широко известен и постоянно соблюдается в международной торговле сторонами в соответствующей области торговли, кроме случаев, когда применение такого обычая было бы неразумным». Полагаем, что подобное достаточно строгое правило несколько противоречит принципу свободы договора, в соответствии с которым стороны свободны в формулировании условий своего договора. В этой связи полагаем, что применение подобных обычаев должно обусловливаться желанием сторон им руководствоваться.