В ряде случаев переговоры о заключении международных коммерческих договоров могут вестись одной или обеими сторонами недобросовестно, то есть без намерения создать для себя правовые последствия в виде заключенного соглашения. Однако решение вопроса о недобросовестном ведении переговоров о заключении договора, как правило, остается за рамками специального международного и национального правового регулирования. Так, например, нет предписаний о недобросовестном ведении переговоров в Венской конвенции о договорах международной купли-продажи товаров 1980 г. и других международных соглашениях, ФГК, ГГУ, ЕТК США, законодательных актах зарубежных стран ЕАЭС.

Соответствующие нормативные положения, касающиеся недобросовестного ведения переговоров, имеются в источниках lex mercatoria (ст. 2.1.15 Принципов УНИДРУА 2010 г., ст. 11.-3:301 Модельных правил европейского частного права (далее – Модельные правила ЕЧП)[254], ст. 2:301 Принципов европейского договорного права (далее – Принципы ЕДП)[255] и ст. IV.7.1 Свода CENTRAL)[256]. В соответствии с ними стороны свободны в проведении переговоров и по общему правилу не несут ответственности за то, что соглашение не достигнуто, что в целом соответствует принципу свободы договора. Однако сторона, которая ведет или прерывает переговоры недобросовестно, является ответственной за потери, причиненные другой стороне. Недобросовестным, в частности, является вступление стороной в переговоры или их продолжение при отсутствии намерения достичь соглашения с другой стороной (ст. 2.1.15 Принципов УНИДРУА, ст. 11.-3:301 Модельных правил ЕЧП, ст. 2:301 Принципов ЕДП, ст. IV.7.1 Свода CENTRAL). Указанная норма воспринята отечественным законодателем (ст. 434.1 ГК РФ).

Определенным достижением отечественного законодателя является раскрытие в ст. 434.1 ГК РФ недобросовестных действий, отсутствующих в указанных выше международных нормативных актах, к которым относятся:

а) заведомое отсутствие намерения достичь соглашения с другой стороной при вступлении в переговоры или их продолжении;

б) предоставление стороне неполной информации, которая должна была быть доведена до сведения другой стороны;

в) внезапное и неоправданное прекращение переговоров, неожиданное для другой стороны.

Вместе с тем и Принципы УНИДРУА, и Модельные правила ЕЧП, и Принципы ЕДП, и Свод CENTRAL, и ГК РФ устанавливают правило, в соответствии с которым сторона, которая ведет или прерывает переговоры о заключении договора недобросовестно, обязана возместить другой стороне причиненные убытки.

Одним из наиболее важных вопросов, возникающих вследствие ведения переговоров, является сохранение конфиденциальной информации, передаваемой в ходе переговоров, которой одна из сторон может впоследствии воспользоваться. Нарушение указанной обязанности составляет одно из нарушений требований добросовестности при проведении переговоров. Требование о сохранении информации содержится в ст. 2.1.16 Принципов УНИДРУА 2010 г., ст. 11.-3:302 Модельных правил ЕЧП 2009 г., ст. 2:302 Принципов ЕДП и п. 4 ст. 434.1 ГК РФ.

Недостатком большинства приведенных нормативных актов является то, что устанавливая обязанность стороны, которой стала известна конфиденциальная информация от другой стороны, они не раскрывают содержания понятия «конфиденциальная информация». Исключением являются Модельные правила ЕЧП, в ст. 11.-3:302 которых под ней понимается информация, о конфиденциальном характере которой получающая ее сторона знает или может разумно предполагаться знающей исходя из характера информации либо обстоятельств, при которых она получена. Общей мерой гражданско-правовой ответственности за раскрытие конфиденциальной информации является возмещение убытков (п. 4 ст. 434.1 ГК РФ) или «компенсация, основанная на выгоде, полученной другой стороной» (ст. 2.1.16 Принципов УНИДРУА 2010 г., ст. 2:302 Принципов ЕДП, п. (4) ст. 11.-3:302 Модельных правил ЕЧП). Кроме того, п. (3) ст. 11.-3:302 Модельных правил ЕЧП содержит норму, согласно которой сторона, которая разумно предвидит нарушение указанной обязанности, может получить судебный запрет, предотвращающий указанное нарушение.