Характерно, что в современной российской юридической литературе начинает складываться соответствующая точка зрения, состоящая в том, что в актах как Европейского Суда по правам человека, так и национальных судов содержатся, в частности, результаты толкования права, а не прецеденты права. Так, Е. А. Ершова справедливо пишет: «Постановления Европейского Суда по правам человека … ipso facto и без специального соглашения в силу статьи 1 Федерального закона «О ратификации Конвенции о защите прав человека и основных свобод и Протоколов к ней» являются прецедентами толкования, обязательными в России для органов государственной власти, местного самоуправления и иных лиц»[196].

Концептуально глубоким представляется также и вывод И. Ю. Богдановской, изучавшей непосредственно в Великобритании процессы становления и развития «судебного прецедента»: «В результате укрепления положений статутного права всё большее число судебных дел решается не на основе прецедентов, а на основе закона: 9 из 10 дел, рассматриваемых в Апелляционном суде и Палате лордов Великобритании. Эти свидетельствует о том, что в настоящее время в странах «общего права» судьи в основном толкуют статуты и их деятельность, таким образом, связана с правоприменением. Судебное прочтение статута становится, в свою очередь, прецедентом, так называемым «прецедентом толкования» (в американском праве case law interpreting enacted law в отличие от common law или case law) … Прецеденты толкования отличаются тем, что они основаны на законе. Таким образом, современное прецедентное право в основном развивается посредством именно прецедентов толкования, а не «чистых» прецедентов… Движение от судебного прецедента к прецедентам толкования сближает право стран «общего права» с романо-германской правовой семьей …»[197] (выделено мной. – В. Е.).

Полагаю, убедительные правовые аргументы в пользу отнесения судебных прецедентов к своеобразным судебным прецедентам прежде всего толкования права мы можем найти и в Конституции РФ. Так, согласно её ст. 126 «Верховный Суд Российской Федерации является высшим судебным органом по гражданским, уголовным, административным и иным делам, подсудным судам общей юрисдикции, осуществляет в предусмотренных федеральным законом процессуальных формах судебный надзор за их деятельностью и даёт разъяснения по вопросам судебной практики». Следовательно, Верховный Суд РФ, как и Европейский Суд по правам человека, имеет право, в частности, уяснять соответствующее право для себя и разъяснять его для других, т. е. толковать имеющееся право, а не создавать новое право или развивать (конкретизировать) действующее право.

В связи с вышеизложенным обоснованным является вопрос П. И. Монжаля «… о правотворчестве страсбургских судей. От имени кого (или чего?) они выносят решения? … В Европе, в отличие от Соединенных Штатов, судьи не избираются народом. Этот фактор определяет серьезную трудность правового и политического характера. Действительно, как орган, члены которого не получили никакого мандата от народа, может вырабатывать право, обязательное для государства? Ведь именно об этом идет речь. Решение Европейского Суда по правам человека не ограничивается утверждением новой Европейской нормы, защищающей права человека. Оно одновременно подтверждает конвенционность закона государства. Не надо также забывать, что оно констатирует неисполнение государствами их конвенционных обязательств, идет ли речь о государстве – законодателе, государстве – власти или государстве – судье. Другими словами, европейские судьи становятся цензорами государственных законов и всего того, что они определяют в социологическом, идеологическом и общественном плане»