. Отсутствие упоминаний можно объяснить недостатками Трудового кодекса Российской Федерации, который не содержит норм о косвенной дискриминации (только в ст. 64 ТК РФ есть норма о запрете косвенного ограничения прав или установления косвенных преимуществ при заключении трудового договора в зависимости от различных признаков). Интересно отметить, что согласно толкованию Международной Организации Труда Конвенция № 111 о дискриминации в области труда и занятий распространяется как на прямую, так и косвенную дискриминацию[72]. МОТ рекомендует государствам обратить внимание на оба вида дискриминации при подготовке правовых документов на национальном уровне. Таким образом, теоретически представляется возможным требовать судебной защиты от косвенной дискриминации на основании норм Конвенции МОТ № 111, апеллируя к правовым позициям ЕСПЧ.

Косвенная дискриминация понимается ЕСПЧ как разница в обращении, выраженная в таком эффекте нейтральной политики или меры, который наносит несоразмерный вред определенным группам людей[73].

Анализ прецедентного права ЕСПЧ[74] позволяет нам определить порядок судебного рассмотрения в делах о косвенной дискриминации, в котором особое внимание уделяется эффектам нейтральных правил, которые должны значительно более негативно влиять на заявителя. При определении значительности негативных последствий реализации нейтральных норм суд использует статистические данные, сравнивая с данными воздействия тех же норм на иные группы лиц. Затем, в случае установления факта косвенной дискриминации суд решает, были ли у нейтрального правила, имеющего косвенный дискриминационный эффект, обоснованные и объективные обоснования (reasonable and objective justification). Как уже отмечалось, такое обоснование имеет место, если различие в обращении преследует законную цель и если существует разумная соразмерность между используемыми средствами и преследуемой целью[75].

Отдельно остановимся на использовании судом статистики в качестве средства доказывания дискриминации. В решении об отказе в приеме заявления к рассмотрению по делу Hoogendijk v. the Netherlands[76] Европейский суд отметил, что в случаях, когда данные официальной статистики указывают на то, что нейтральное правило фактически больше влияет на женщин, чем на мужчин, Государство-ответчик должно доказать, что это следствие объективных факторов, не связанных с дискриминацией по признаку пола. Таким образом, суд посчитал, что приведение официальных статистических данных – достаточное основание для переложения бремени доказывания на сторону ответчика. В более поздних актах Европейский суд указывал на то, что статистика сама по себе не может быть достаточной для установления факта дискриминации (например, Hugh Jordan v. the United Kingdom[77]). При этом, дело Zarb Adami v. Malta было решено в пользу заявителя, прежде всего, на основании статистических данных. В решении по этому делу Суд пришел к выводу о том, что дискриминация может быть следствием не только правовых предписаний, но и конкретной ситуации. Заявитель просил признать дискриминационной практику набора присяжных заседателей, в результате которой количество мужчин в три раза превышало количество женщин (участие в судебном процессе в качестве присяжного по законодательству Мальты является гражданской обязанностью) и суд признал нарушение ст. 14 и п. 3 ст. 4 Конвенции[78].

Полагаем, что использование статистических данных в качестве средства доказывания по делам о дискриминации можно отнести к правовой позиции Европейского суда, которая должна быть учтена Российскими судами.