Провокация может иметь место только тогда, когда отсутствуют какие-либо объективные данные, свидетельствующие о том, что должностное лицо или лицо, выполняющее управленческие функции в коммерческих или иных организациях, высказывало желание за свою деятельность получить материальные блага. Иными словами, на момент передачи предмета взятки или подкупа такое желание ни в чем не проявлялось и нигде не фиксировалось.

Не случайно одним из значений слова «провокация» является следующее: «Предательское поведение, подстрекательство кого-нибудь к таким действиям, которые могут повлечь за собой тяжкие для него последствия»[303]. Провокатор склоняет, убеждает, поощряет и, как прямой результат, – побуждает другое лицо к совершению преступления с помощью методов, которые создают риск того, что такое преступление будет совершено лицом, не готовым к его совершению. Под отсутствием согласия понимается либо прямой отказ взять предлагаемый предмет, либо неведение лица о факте передачи этого предмета.

Так, сотрудники ОБЭП К-ко и Г-в были привлечены к уголовной ответственности по ст. 304 УК за то, что, испытывая личную неприязнь к декану экономического факультета государственной сельскохозяйственной академии К., умышленно оформили якобы полученную информацию о вымогательстве и получении К. взяток за сдачу экзаменов при поступлении в вуз. На основании этого ввели в заблуждение руководство УВД и получили от последнего разрешение на проведение оперативного эксперимента в отношении К. После чего через Г-ва пытались склонить К. к получению взятки[304].

Провокация отсутствует, если, во-первых, имеется информация о желании должностного лица получить взятку, которая не носит предположительного характера, а принята и зафиксирована в установленном законом порядке, либо, во-вторых, само должностное лицо совершает действия, свидетельствующие о таком желании. Данные действия указаны в п. 15 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 10 февраля 2000 г. (в редакции от 6 февраля 2007 г.) «О судебной практике по делам о взяточничестве и коммерческом подкупе», где говорится: «…поставить последнего в такие условия, при которых он вынужден дать взятку либо совершить коммерческий подкуп с целью предотвращения вредных последствий для его правоохраняемых интересов»[305].

Таким образом, провокация имеет место тогда, когда нет никаких объективных данных, дающих основание считать, что должностное лицо или лицо, выполняющее управленческие функции, желает получить взятку или коммерческий подкуп.

Однако как быть, если при отсутствии таких данных провоцирующие действия достигают желаемого результата и лицо принимает взятку или подкуп?

Как уже отмечалось, некоторые авторы склонны считать, что в этом случае провокация отсутствует. Представляется, что данный вывод излишне категоричен. Сущность провокации взятки по УК РФ заключается не в создании условий, обстановки, в которых взятка будет принята, а в создании видимости формирования ложных данных о том, что взятка должностным лицом принимается или была принята по его собственной воле.

Возможно, в разрешении этого вопроса следует обратиться к опыту зарубежных стран. Так, например, в США предложение материальных благ правительственному чиновнику в обмен на услуги или особое обращение, даже при отсутствии предварительного согласия с его стороны об этом, не расценивается как ловушка (синоним слова «провокация»). Речь идет лишь о предоставлении государственному чиновнику возможности совершить преступление. Вот почему, если чиновник берет деньги, это свидетельствует о его предрасположенности к получению взятки. Если же чиновник отказывается брать взятку, а лицо продолжает пробовать другие, более настойчивые методы убеждения, чтобы побудить его взять деньги, это расценивается как ловушка (провокация).