В подобных случаях при квалификации содеянного необходимо учитывать все обстоятельства дела в их совокупности, выясняя, как не участвовавшие в хищении лица реагировали на незаконные действия похитителя, предпринимали ли они какие-либо меры для прекращения противоправного посягательства. На это специально обращено внимание в п. 4 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 27 декабря 2002 г.

Заметим, однако, что последнее постановление дает ограничительную интерпретацию «посторонних», указывая, что содеянное следует квалифицировать как кражу, если присутствующее при изъятии лицо «является близким родственником виновного, который рассчитывает в связи с этим на то, что в ходе изъятия имущества он не встретит противодействия со стороны указанного лица».[232]

Между тем в судебной практике немало дел, когда изъятие чужого имущества не признается грабежом, если оно совершается в присутствии не только близких, но иных родственников и даже знакомых.

Так, Неманов обвинялся в том, что на автобусной остановке в присутствии трех свидетелей открыто похитил у гражданки Житник хозяйственную сумку с находившимся в ней имуществом. Суд изменил квалификацию, указав, что присутствовавшие при похищении были друзьями подсудимого и он не воспринял их как посторонних, в связи с чем его действия следует квалифицировать как тайное хищение.

Другой пример. Шмельков, находясь в магазине «Охотник-рыболов» и воспользовавшись отсутствием продавца в торговом зале, в присутствии М. просунул руку под стекло прилавка, откуда похитил газовый пистолет. Изменяя приговор, президиум областного суда отметил, что указание районного суда на то, что юридическое положение М. как постороннего по отношению к факту хищения Шмельковым не основано на законе. Шмельков в судебном заседании пояснил, что зашел в магазин вместе со знакомым М. Купив все, что ему нужно, он увидел под стеклом витрины пистолет и решил его похитить. Он предложил это сделать., но тот отказался. Воспользовавшись отсутствием продавца, он похитил пистолет и вместе с М. вышел из магазина, в котором, кроме них, никого не было. Как видно из материалов уголовного дела, М. – друг Шмелькова, а их родители – знакомые.[233]

Таким образом, ограничительное толкование «посторонних лиц» может привести к судебным ошибкам, особенно если рассматривать эту проблему сквозь призму установления административной ответственности за мелкое хищение, совершенное путем кражи, но не грабежа. В результате лицо, совершившее административно наказуемую кражу, может быть незаконно осуждено за криминальный грабеж.

Игнорирование грабителем того обстоятельства, что присутствующие при хищении лица понимают характер его действий, наиболее ярко характеризует существо открытого хищения, при котором виновный не боится в процессе изъятия имущества визуального контакта с кем бы то ни было, включая собственника или иного владельца имущества, могущих воспрепятствовать преступлению или изобличить преступника в качестве очевидцев содеянного. Говорить же о пренебрежении присутствием лиц, посторонних по отношению к похищаемому имуществу, но не к похитителю, в силу чего последний мог рассчитывать на их непротивление или даже одобрение, не приходится.

Что касается коллизии между объективным и субъективным критериями при грабеже, то И. Я. Фойницкий, утверждая в свое время, что «в условиях тайны наибольшую важность имеет субъективная сторона, т. е. чтобы виновный предполагал свою деятельность незаметною для других и не сознаваемую ими», в силу чего содеянное «остается кражею, хотя бы на самом деле потерпевший или иные лица за ним незаметно для него наблюдали», в то же время подчеркивал: «Но одно лишь мнение похитителя, что учиненное им похищение видят и сознают другие, между тем как на самом деле этого не было, не превращает его похищения из тайного в открытое».