Так, С. – директор коммерческой организации «Кама с утра», занимающийся поставками тонизирующего напитка «Кама» для борьбы с похмельем, получив «предоплату» от торговой фирмы «Рассолия», не смог выполнить к установленному в договоре сроку взятые на себя обязательства, потому что грузовик, перевозивший напиток, сгорел по пути в Москву, что было достоверно установлено следствием. В итоге по заявлению руководства «Рассолии» в отношении С. было возбуждено уголовное дело о мошенничестве. Однако он взял кредит в банке и вернул полученные деньги. Суд учел это и дело прекратил.

Данное решение обосновывается тем, что для признания завладения имуществом хищением это завладение должно характеризоваться как заведомо (с точки зрения берущего кредит) безвозмездное. Поскольку С., получив «предоплату» за товар, затем вернул эти средства, а не сам товар, и не доказано его желание не возвращать полученные средства, то, несмотря на нарушение условий договора, говорить о безвозмездном завладении им чужим имуществом в виде денежных средств не приходится.[119]

Не столь однозначна оценка ситуаций, в которых происходит частичное возмещение стоимости изъятого. В свое время Верховный Суд СССР указал, что изъятие вверенного имущества путем замены его на менее ценное должно квалифицироваться как хищение «в размере стоимости изъятого имущества».[120] Верховный Суд РФ остается верен этой позиции, разъясняя, что при установлении размера, в котором совершены мошенничество, присвоение или растрата, надлежит иметь в виду, что хищение имущества с одновременной заменой его менее ценным квалифицируется как «хищение в размере стоимости изъятого имущества».[121]

Данное положение воспроизводится и в некоторых современных учебных пособиях, вольно или невольно ставя под сомнение позицию законодателя, включившего признак безвозмездности в понятие хищения. На самом же деле при наличии соответствующих доказательств стоимость похищенного должна определяться разницей между реальной стоимостью присвоенного имущества и суммой его компенсации. Таким образом, частичное возмещение стоимости изъятого не исключает состава хищения, но может быть учтено при его квалификации и определении размера причиненного ущерба. Такая возможность, как представляется, во многом зависит от формы возмещения и понимания того, что замену имущества на менее ценное, осуществляемую одновременно с его изъятием, не следует путать с последующим частичным возмещением ущерба, которое само по себе не свидетельствует об отсутствии умысла на хищение в размере стоимости изъятого.

Материальный ущерб является непременным элементом объективной стороны всех хищений, составы которых сформулированы как материальные, за исключением разбоя.

Существо хищения (как деяния, выражающегося в изъятии имущества) предопределяет, что в содержание наступившего от этого ущерба включаются только реальные имущественные потери, понесенные собственником. Убытки иного характера (например, в виде упущенных доходов от использования имущества) в содержание ущерба от хищения не входят.

При хищении, каким бы способом оно ни было совершено, всегда происходит причинение реального урона собственнику в виде уменьшения объема его наличного имущества и, соответственно, незаконное обогащение преступника в размере стоимости изъятого имущества. Реальный ущерб на одной стороне и имущественная прибыль – на другой – непременные признаки деяния, связанные с безвозмездным переходом имущества от собственника к несобственнику.

В сущности, также должен решаться вопрос и относительно убытков, причиняемых субъекту ограниченного вещного права, с той лишь разницей, что уменьшение объема того имущества, которым он владеет, не сказывается на размере имущественного фонда собственника. Отсюда в качестве преступления против собственности может рассматриваться и незаконное безвозмездное перемещение имущества из хозяйственного ведения или оперативного управления одного функционирующего на началах имущественной обособленности юридического лица в ведение или управление другого, хотя и не связанное с нарушением права собственности, но посягающее на вещные права титульного владельца.