. Данная позиция логична и ясна. Наряду с этим в практике применения ст. 75 УК РФ (ст. 28 УПК РФ) остаются некоторые вопросы, в частности: каким образом следует поступить правоприменителю, размышляющему о возможности прекращения уголовного преследования в связи с деятельным раскаянием, если обвиняемый в совершении преступления небольшой или средней тяжести, притом совершивший преступное деяние впервые, явился в правоохранительные органы с заявлением о совершенном им преступлении, способствовал расследованию этого преступления, загладил причиненный его совершением вред, но, тем не менее, не испытывает чувства вины, не сожалеет о содеянном? Судебная практика применения соответствующих примечаний к статьям Особенной части УК РФ, свидетельствующих о деятельном раскаянии виновного, увы, идет по пути неучитывания факта признания лицом своей вины и мотивации лица, совершившего посткриминальное позитивное поведение[248].

Думается, что этот недостаток следовало бы устранить посредством определения раскаяния в ведомственных руководящих разъяснениях правоприменителям. Его характерными признаками должны быть: признание лицом своей вины, неутаивание фактов, имеющих значение для раскрытия и расследования преступления. Кстати, ст. 45 УК Украины в качестве одного из условий освобождения лица от уголовной ответственности в связи с деятельным раскаянием предусматривает искреннее покаяние.

Упомянутое ранее (см. § 2 гл. 1) смешение понятий «основание» и «условие» освобождения от уголовной ответственности также наложило свой отпечаток на понимание явки с повинной. Так, некоторые авторы утверждают, что явка с повинной является основанием освобождения от уголовной ответственности, что ст. 75 УК РФ раскрывает именно явку с повинной, что остальные обстоятельства освобождения, перечисленные в данной статье, как бы дополняют явку с повинной и по большому счету их наличие не обязательно[249]. С этими утверждениями трудно согласиться и не только потому, что происходит подмена «условия» понятием «основание», но и по следующим причинам.

1. Как явствует из проведенного анализа следственной практики, правоприменители, принимая решения об освобождении лица от уголовной ответственности в связи с деятельным раскаянием, как правило, не ссылаются на то, что виновный явился с повинной. И это не вызывает удивления, поскольку совокупность субъективных условий является обязательной применительно к конкретному юридическому факту (в нынешней редакции ч. 1 ст. 75 УК РФ). Если, например, лицо задерживают с поличным при распространении порнографической продукции (ст. 242 УК РФ), то ни о какой явке с повинной речи быть не может. Оценивая данный юридический факт сквозь призму ст. 75 УК РФ, правоприменитель вполне обоснованно придет к выводу о том, что применение ст. 28 УПК РФ (ранее – ст. 7 УПК РСФСР) возможно, поскольку преступление относится к категории небольшой тяжести и если виновное лицо совершило преступление впервые, а также способствовало его расследованию.

2. Общеизвестно, что количество возбужденных уголовных дел по поводу явки с повинной ни в советское, ни в постсоветское время в среднем не превышало 1 % от общего количества ежегодно возбужденных уголовных дел. Если бы явка с повинной признавалась основанием освобождения от уголовной ответственности в контексте ст. 75 УК РФ, то все прекращенные дела по данному основанию с лихвой укладывались бы в этот 1 %. Статистические же данные свидетельствуют о другом. Доля уголовных дел, прекращенных в РФ органами дознания, следователями МВД и прокуратуры по ст. 7 УПК РСФСР в числе всех раскрытых ими преступлений, дела, протоколы, материалы о которых находились в производстве, составила: в 1997 г. – 1,85 %, 1998 г. – 1,71, 1999 г. – 1,58, 2000 г. – 1,29, 2001 г. – 1,66 %.*