. Установление поручительства в виде sponsio происходило в особом порядке: к поручителю, выступавшему совместно с должником, обращался кредитор с вопросом: «Idem spondes?» («Исполнишь то же самое?»), на что поручитель должен был ответить: «Idem spondeo» («Исполню то же самое»). Таким образом, поручитель обязывался к совершению действия, к которому изначально был обязан должник по основному обязательству. «Отсюда следовал очень важный вывод – sponsio не могла иметь места по обязательствам строго личным и обязательствам, предметом которых являлись незаменимые вещи»[373]. Помимо этого, в силу придания римлянами решающего значения форме установления обязательства[374] вербальное обязательство (verborum obligationes) могло обеспечиваться только таким же вербальным обязательством, соответственно поручитель обязывался к выполнению действия должника по первоначальному обязательству. Во взаимосвязи с невозможностью передачи обязанности поручителя по наследству, а также с ограничением действия sponsio двухлетним сроком[375] сфера его распространения существенно ограничивалась.

Fidepromissio, являясь во многом схожей со sponsio обеспечительной конструкцией, активно начинает применяться со 2-й половины II в. до н. э. – с начала влияния jus gentium – периода, когда римская власть уже шла на определенные уступки перегринам (лицам, не являвшимся римскими гражданами). Соответственно, данная форма поручительства была доступна в полной мере всему населению Римской империи.

Fidepromissio также выступало в качестве одной из форм стипуляции, следовательно, совершалось посредством произнесения определенной речевой формулы сразу после заключения вербального контракта[376] и предполагало исполнение действия, к которому обязывался первоначальный должник. Важнейшим отличием fidepromissio от sponsio являлось то, что у fidepromissor’а отсутствовало право регрессного требования к должнику, так как действие специального закона Публилия распространялось только на sponsio[377].

Таким образом, взгляд на то, что при нарушении должником своего обязательства поручитель встает на его сторону и обязуется исполнить данное обязательство, имеет в своей основе положения, существовавшие во времена римского государства.

Русское дореволюционное право. Первым сторонником концепции совместного участия можно признать российского ученого и педагога В.Г. Кукольника. В своем труде «Российское частное гражданское право», изданном еще до принятия Свода законов Российской империи[378] в 1815 г., он рассматривал поручительство как «обеспечительный контракт, силой коего принимает кто-либо на себя долг выполнить обязанность другого на тот случай, когда бы сей последний или не был в состоянии, или не хотел бы выполнить оной»[379].

В дальнейшем данная концепция активно обосновывалась многими ведущими правоведами-цивилистами особенно в период проведения «великих реформ» (60-е – начало 80-х годов XIX в.), а также после него вплоть до крушения Российской империи. К примеру, Г.Ф. Шершеневич рассматривал поручительство как «присоединенное к главному обязательству дополнительное условие об исполнении его сторонним лицом, поручителем, в случае неисправности должника»[380].

А. Нолькен указывал, что «поручитель обещает не только принятие на себя чужого обязательства, он принимает его именно как обязательство главного должника без всякого изменения и увеличения в объективном отношении и лишь в качестве носителя того же самого обязательства»[381].

Данные воззрения дореволюционных цивилистов во многом легли в основу разрабатываемых Высочайше учрежденной Редакционной комиссией по составлению Гражданского уложения Российской империи положений, касающихся поручительства. Обязательство поручителя выражалось в исполнении обязательства должника в случае, если последний сам его не исполнит (ст. 1009 проекта Гражданского уложения)