Некоторые суды обосновывали отказ тем, что при заключении договора у предпринимателя была возможность заключить договор с другой организацией, а так как этого сделано не было, предприниматель «не вправе ссылаться на несправедливость договорных условий»[288].

В очень редких случаях суды переносили бремя доказывания с ходатайствующей об изменении или о расторжении договора стороны на организации, предлагающие заключить договор на их условиях. Для того чтобы не допустить судебного вмешательства в договор, организации должны были доказать, что существовала фактическая возможность изменения предлагаемых условий при заключении договора[289].

Таким образом, как показывает анализ судебной практики, п. 3 ст. 428 ГК РФ фактически блокировал возможность предпринимателей «сбросить» обременительные договорные условия, попавшие в договор через стандартные формы другой стороны. Если на момент заключения договора эти условия были известны присоединяющемуся к договору предпринимателю, но не делались попытки их изменить или же невозможно было впоследствии представить доказательства, то суды отказывали стороне, которая ходатайствовала об изменении или о расторжении договора.

Следующим шагом, расширившим возможности судебного контроля за содержанием договора, стало принятие Постановления Пленума ВАС РФ от 14.03.2014 № 16 «О свободе договора и ее пределах». Пункт 9 Постановления впервые закрепил общее правило последующего контроля за содержанием договора, не ставя возможность контроля в зависимость от субъектного состава договора и критерия стандартизации условий.

Во-первых, был предусмотрен единообразный подход к лицам, осуществляющим и не осуществляющим предпринимательскую деятельность: «…при рассмотрении споров, возникающих из договоров, включая те, исполнение которых связано с осуществлением всеми его сторонами предпринимательской деятельности…». Во-вторых, возможность судебного контроля распространилась не только на договоры присоединения, но и на случаи, «когда будет установлено, что при заключении договора, проект которого был предложен одной из сторон и содержал в себе условия, являющиеся явно обременительными для ее контрагента и существенным образом нарушающие баланс интересов сторон (несправедливые договорные условия), а контрагент был поставлен в положение, затрудняющее согласование иного содержания отдельных условий договора (то есть оказался слабой стороной договора), суд вправе применить к такому договору положения пункта 2 статьи 428 ГК РФ о договорах присоединения, изменив или расторгнув соответствующий договор по требованию такого контрагента».

Критерий «отсутствия фактической возможности согласования отдельных условий», заложенный Информационным письмом ВАС РФ № 147, был заменен на более мягкий – «положение, затрудняющее согласование». Таким образом, «фактическая невозможность», которую, как показывает предыдущая практика, было довольно сложно доказать, была изменена на «положение, затрудняющее согласование», что снизило порог для доказывания[290].

Практически в той же формулировке данное правило было закреплено в новой редакции ст. 428 ГК РФ, вступившей в силу 01.06.2015: «…правила, предусмотренные пунктом 2 настоящей статьи, подлежат применению также в случаях, если при заключении договора, не являющегося договором присоединения, условия договора определены одной из сторон, а другая сторона в силу явного неравенства переговорных возможностей поставлена в положение, существенно затрудняющее согласование иного содержания отдельных условий договора» (п. 3).